本人归责性程度,可以低到为零。归责性为零的案型,可以伪造证书案型为例。在与本人无任何关系者伪造本人授权的证书,进而和相对人订立契约的场合,代理权外观非本人所创造,也不存在未消除此外观的问题,盖本人可能根本不知道该虚假外观的存在,这样,依诱因原则找不到归责的基础。同时,本人又无法预见、无法避免该无权代理的发生,故也无过错可言,依过错原则同样发现不了归责性。再从风险分配的角度看,已有学者指出,证书伪造风险原则上不应当由伪造证书的姓名持有人承担,因为其对此无法控制。[8]488实际上,证书伪造风险反倒是可以看作相对人面临的正常交易风险,所以,从风险原则的角度也找不到本人的归责性。
归责性程度从零开始向上的递升,由各归责原则确定的归责性程度叠加而成。一方面,各归责原则所确定的归责性本身即有不同的程度,另一方,在存在多个归责原则可发挥作用的案型中,随着归责事由的增加,归责性程度也不断提升。
(三)归责性程度与信赖合理性程度的比较权衡
前文已从价值实现和逻辑贯彻的角度,说明了归责性要件确立之必要,这里,将进一步从方法论的角度来探讨确立归责性要件的重大意义。长期以来,传统民法在许多场合,无视要件满足程度的不同,将要件理解为只存在具备和未具备两种可能性,从而只能机械地得出要件满足或不满足这样截然对立的结论。如此对要件属性的误认,和随之而来的方法论上的错误,必然会影响案件裁判的正义性,而其所追求的所谓确定性,只能是一种僵化和对价值实现的破坏。所以,直面要件满足的程度之维,在要件满足度的综合评价基础之上作出判决,已成为方法论上的必然选择。
表见代理领域中,除归责性具有程度之维之外,相对人信赖合理性同样也具有程度之维。信赖合理性之判断,不是或有或无的问题,而是程度的问题。个案中相对人信赖的合理性,必然是以一定的程度表现出来。对于信赖的评价,可以有合理性程度较高或较低的判断,但却不可以简单地得出信赖合理性或者具有或者不具有的结论,这样的简单处理方式,遮蔽了信赖合理性的程度之维,也必将破坏价值实现的妥当程度。事实上,信赖存在以不知代理权外观的虚假为前提,在此前提下,不同交易背景、不同的外观强度之下,呈现出来的一定是不同程度的信赖合理性。代理权外观的可疑之处越多,信赖的合理性越低,可疑之处的可疑程度,也影响着信赖合理性的程度(否定本人归责性的要件地位的观点中,有认为相对人信赖合理性判断中,可以将本人归责性状况考虑进去。日本法上所谓的综合判断说即认为,正当理由不应限于相对人的善意无过失,本人一侧的事情也应包括在内,正当理由被理解为:通过考虑双方的事情,综合判断是否应当保护相对人、将责任归属于本人的要件。(参见本文参考文献[13]第280页)这里,不可否认的是,本人归责性因素确实可能影响相对人信赖合理性的判断,但关键问题是,是否可以将本人归责性方面的因素均纳入信赖合理性判断之中?如果答案是肯定的,则单一要件说和双重要件说之间的区别仅在存在技术层面上。而实际上,归责性的因素并非均可以在信赖合理性判断中纳入考虑,本人行为的结果可以为相对人所察知,但动机、过错的程度等均不会有充分的外在体现,无法从相对人角度充分考虑本人归责事由以及归责性的程度。故还是将归责性之判断与信赖合理性之判断分开,各自相对独立进行更好一些。)。[13]280
这样,确立本人归责性要件,除了逻辑、价值基础之外,尚有着重大的方法论意义。信赖合理性有程度之维度,而该程度又非常适宜拿来和本人归责性程度进行比较权衡。归责性要件的确立,使得比较权衡框架的建立成为可能。个案中需要决定的本来就是,在本人和相对人之间到底要保护谁的问题,本人归责性程度与相对人信赖合理性程度的比较,符合这里的问题属性。通过这样的比较权衡而得出的结论,显然要比仅仅考察相对人信赖合理性而得出的结论妥当许多。比较权衡框架之下,更多的个案重要因素将有渠道进入法官的视野,法官的价值判断也获得了妥适的作用空间。比较权衡框架所具有的妥当性,远非那种单边结构所可比拟,在这样的比较权衡框架中,法官分别对本人归责性程度和相对人信赖合理性程度作出判断,然后进行综合考量,在综合考量的基础上得出结论。归责性很大,而信赖合理性较弱时,或者归责性较小,而信赖合理性程度很高时,均可能构成表见代理。而归责性小甚至于没有,信赖合理性也较弱时,就不能构成表见代理。对此,已有学者指出,需要在本人应当警惕以避免表见代理和第三人应当警惕以查明事实真相之间进行比较,欧洲的法院得出非常相似的结论的原因在于,他们故意地或出于自觉地进行这种比较,根据结果决定是支持还是反对表见代理。[10]342