二、契约型共同基金之组织架构

　　首先说明证券投资信托及顾问法，系为健全证券投资信托及顾问业务之经营与发展，增进资产管理服务市场之整合管理，并保障投资，特制定本法 [44]，募集证券投资信托基金应经主管机关核准[45]，投信公司营业行为之规范等[46]。其次就是有关揭露资讯的规定，包括公开说明书的规定[47]，财务报告的规定[48]、证券投资信托契约之规定[49]、受益权单位净资产价值之规定等[50]。此外为有关防止利益冲突之规定，如基金运用之限制[51]、投信事业内部人员行为之限制[52]、投信事业自有资金运用之限制等[53]。

　　特别值得注意的就是我国法制中有关「资产分割」的架构规定。证券投资信托及顾问法第二十一条第一项规定：「证券投资信托事业募集或私募之证券投资信托基金，与证券投资信托事业及基金保管机构之自有财产，应分别独立。证券投资信托事业及基金保管机构就其自有财产所负之债务，其债权人不得对於基金资产为任何请求或行使其他权利。」[54]此外，同条第二项规定：基金保管机构应依本法、本法授权订定之命令及证券投资信托契约之规定，按基金帐户别，独立设帐保管证券投资信托基金。[55]。

　　综上所述，我国证券投资信托法制，最早系透过行政命令与契约来建立，直至民国九十五年方透过投信投顾法正式立法化，因此其法源依据与基本构造自始并非十分明确。惟依学者陈春山之见解，我国法制的特色乃以证券投资信托契约来规范经理公司（即投信事业）、保管机构及受益人三者间之法律关系。再者，信托基金具有实质不完全之法律主体性，并具同一性及独立性之特质，且与经理公司、保管机构、受益人及第三人发生法律关系[56]。此项见解大体上可资赞同[57]。

　　如前所论，信托法的主要功能在於协调信托关系当事人与债权人间的债权债务关系[58]。从这个角度来看，「公司型」与「契约型」两种信托法制实质上具有相当类似的特徵：投资管理权的授与、较严格的「信赖义务」（或「善良管理人义务」）、受益人（或股东）的有限责任、「信托基金」（或「投资公司」）的某种独立性，投资顾问公司（或「经理公司」、「保管机构」）债权人不得就基金资产请求强制执行等。是故，无论「公司制」或是「契约制」证券投资信托，均提供对投资人的一些基本保障。

　　为使读者更容易了解我国「契约型」基金的基本法律架构，兹绘制组织架构简图加以说明。

圖表5：我國證券投資信託基金（「契約型」）組織架構圖

　　三、公司型共同基金之组织架构

　　首先扼要介绍美国的相关法制。美国之主要立法为1940年的「投资公司法」，本法之主要目的在保障社会大众及投资人利益。其中第三条将「投资公司」分为三种类型，其中以manage?ment company型态之投资机构为最普遍。通常management company 共同基金又可分为开放型及封闭型两种，前者乃以是否得买回所发行之证券为准，若投资人可请求买回者称「开放型」，否则称「封闭型」。

　　此外，一九四○年「投资顾问法」（Investment Advisers Act）亦属规范共同基金活动之重要法规。大多数投资公司多不自己管理基金资产或参与投资操作，而系依契约委托投资顾问公司代为管理之，但投资公司董事会对顾问公司的基本方针与投资决策，负有监督与指导的义务。此等投资顾问公司须依投资顾问法办理登记，且投资顾问契约内容易受投资顾问法所规范。其次，投资公司多将其资产交由「保管机构」保管，但保管机构之职责仅止於保管资产与办理股务，并不负积极监督投资顾问公司之责任。

　　美国投资公司法制亦采类似於一般传统公司的「股东民主」（shareholder democracy）理念。由於大部分投资公司均系依某一州公司法所设立之股份有限公司，因此他们亦须受公司法之规范，尤其关於股东投票权之基本规定。抑有进者，投资公司法又规定了许多州公司法未规定的股东投票权事项，以充分保障基金投资人之权利。举例言之，投资公司签订之资产经理或顾问契约须经多数股东之批准，此契约之修订亦同。此外，本法规定投资公司之董事应由股东选举之。

　　为使投资公司能独立经营，投资公司法特别加强董事会与独立董事之功能，使其成为投资人真正之护卫者。例如，本法规定至少百分之六十之董事不得与投资顾问公司具有「利害关系」，此即所谓「独立董事」（independent directors）。依本法规定董事会每年审核并批准投资公司所缔结的主要契约；此外投资顾问公司之任命须经投资公司董事会之批准。简言之，美国证券投资信托法制的特色，就是针对「基金资产」的运作，建立一套独立的「监督管理机制」，如规定「投资公司」应设置董事会，并依赖「独立董事」来选任投资顾问公司，并行使一般性的监督[59]。此外基金的投资顾问公司亦应受1940年「投资顾问法」所规范[60]。

　　然而，实务上投资顾问公司不但负责基金之操作，而且多系背後推动共同基金的投资公司发起人，因此对於投资公司之人事与营运多有举足轻重的影响力。应注意者，「投资公司」虽具有一般股份有限公司的外观，但由於投资顾问公司多在幕後掌控投资公司运作（包括发起设立投资公司、选任投资公司董事等）[61]，然後再与投资公司签订投资顾问契约以负责基金的实际操作，使其独立性大受影响。可见就实际运作方式而言，「公司型」共同基金与一般企业的法律架构并不相同[62]；因此有学者将投资公司的法律架构比喻为一种「公司变体」（corporate anomaly）[63]。

　　为使读者更容易了解美国「公司型」基金的基本法律架构，兹绘制组织架构简图加以说明：

圖表6：美國共同基金（「公司型」）組織架構簡圖

　　四、两种基金组织架构的比较分析

　　如上所述，从信托法律关系的角度来观察，「契约型」基金与「公司型」基金在性质上相当类似；但如从组织架构面来观察，两者间仍存有三点重大差异。第一，「公司型」基金的营运与管理中心在投资公司的董事会，而投资顾问公司则居於辅助地位；反之，「契约型」基金的营运与管理中心在「证券投资信托事业」，虽然相关法令对於「信托基金」的运用也订有严格规范。第二，由於「公司型」基金设有独立的投资公司董事会，因此美国法赋予投资公司董事会（尤其是独立董事）相当大的监督裁量权，举凡投资顾问的选任、基金相关的费用等事项，均授权董事会来决定。反之，采行「契约型」基金的我国，则多透过行政指导或硬性规定来规范这些事项。此外，英国所采行的「单位信托」基金法制（可归类为「契约型」的一种），也具有这种「规则」多於「裁量」的特色[64]。第三，依美国的「公司型」基金法制，投资公司的股东对诸多事务拥有投票权；反之，在采行「契约型」的我国，受益人的投票权适用范围较窄，德国[65]与日本的基金受益人甚至没有任何投票权[66]。

　　「契约型」与「公司型」在法律架构上的这些重大差异，引发了几个有趣的基本问题：首先，为何「契约型信托」与一般「信托契约」的法律架构会有所不同？另一方面，为何「公司型信托」与一般「营运公司」的法律架构会有所不同？再者，同样是「证券投资信托」，为何有的采取「公司型」，而有的却采取「契约型」？我们应如何来解释这种差异？这种差异在规范上的含意又如何？以下尝试就这些问题加以探讨。