壹、前言
贰、从传统法学到新制度经济学
一、传统概念下的契约与公司
二、契约理论的蜕变
三、科斯的厂商理论─从契约到厂商（公司）
参、法学、经济学与商业组织─以Williamson学说为中心
一、基本行为假设
二、组织内的不完整契约架构
三、以交易为分析单位
四、以治理为组织的核心
五、不同商业组织的比较评估
肆、契约型与公司型共同基金组织的比较评估
一、共同基金的经济功能与法律架构
二、契约型共同基金的组织架构
三、公司型共同基金的组织架构
四、两种基金组织架构的比较评估
五、小结
伍、结语
壹、前言

　　商业组织种类繁多且型态各异。论及商业组织，法律人往往仅联想到公司法所规范的公司。实则，商业组织之核心不在於是否具有独立人格（如公司），而在於是否存在一笔独立运作的财产，具有「资产分割」特性，使得「权有分、财有归」[1]。以此观之，不论合夥或商业信托法律关系，均具有组织的特性[2]；甚至如加盟契约（或加盟事业）等亦兼具「契约」与「组织」的特徵[3]。此外，市场中尚有许多长期而复杂的交易安排，结合组织与契约两者，如创业投资基金、BOT（如高铁）专案公司与兴建营运契约、高科技企业之间的合资与共同研发协议等。这些复杂的商业组织与契约上安排，皆应为现代法学所探讨的对象。

　　然而，对於商业组织与商业契约之缘由与运作，传统法学着墨不多。依传统法律体系「契约法」与「组织法」（如公司法）分属不同的法律领域（一为民法、一为商法），两者互不相干。尤其依法释义学之主张，商法学者之职责主要在於研究法条（如公司法）与判决的解释与适用，勿庸探究「公司组织与市场契约有何不同？」、「各种商业组织的利弊得失为何？」等基本议题。但如法律人有更深的自我期许，面对市场上各种商业组织时，不但应采取适当观点来解释它们之所以存在的理由，而且应有能力去评估它们的利弊得失，以做为立法之依据。果真如此，我们即应挣脱传统法律概念之桎梏，从跨领域角度来审视契约机制的本质，以及契约与商业组织之内在关连。

　　首先指出「契约」与「厂商」（如公司等商业组织）两者之内在关连者，是诺贝尔经济学奖得主科斯 （Ronald Coase）。长期以来，厂商企业家在规划生产时均面临一难解的基本问题：何时应自行生产？何时又应委外生产？关於此点，科斯提出「厂商理论」，深具启发性，因为它可解释为何有些商业活动是在市场中进行，而有些活动却是在厂商（公司）之内进行？解决了长期困扰组织学者之疑问。依照以往新古典经济学的观点，所有商业组织都是生产单位，至於为何它们会存在？以及为何它们有大有小？传统学说无法提出合理解释，仅将之视为无数的「黑盒子」。直到科斯提出厂商理论，认为交易成本考量实为决定商业组织存在与规模的关键，我们方开始重新审思这些庞大黑盒子的堂奥。

　　真实世界中充斥着各种「商业组织」，而且它们的型态与权利义务各不相同。在此情况下，我们应如何说明它们存在之理由？并且评估它们的利弊得失？科斯学说并未直接探索这些问题。直到2009年诺贝尔经济学奖得主威廉姆森 （Oliver Williamson），将科斯的理论发扬光大，结合经济学、法学与组织学，建构一套新的理论，这些问题方有了答案。简言之，威廉姆森认为我们探讨商业组织时，除了应关切「生产」的面向外，还应该重视「治理」的面向。他学说中最值得法律人注意之点，在於他在建构这套独特理论时，突破传统经济学传统而另辟蹊径，援用法学上「契约之学」以补充传统经济学上「选择之学」之不足[4]。由於威廉姆森的理论具有很高的可操作性，各领域学者（包括法律学者）将之应用於各种商业组织或复杂商业契约[5]，一方面说明它们存在的缘由，另一方面据以评估它们在规范面上的意涵。

　　对法律人而言，徒有高深理论而不能实际应用，是莫大缺陷。有监於此，本文尝试将上述新制度经济学的论，应用於特定商业组织─共同基金组织。以基金组织来阐明这些理论，实相当适切。理由在於：各国市场普遍存在共同基金这种组织性安排，从比较法制来观察，大略可分为两种，一种为「公司型」（如美国），一种为契约型或信托型（如我国）；然而从经济面来看，不论「公司型」或「契约型」其功能可谓完全相同。於此衍生有趣的研究课题：首先，为何各国针对相同功能之商业活动，却制订「契约」与「公司」两套不同法制来付诸实施？抑有进者，我们尚可探讨两制在规范面的启发：究竟两者之利弊得失如何？两者间是否有值得截长补短、互相借镜之处？尽管共同基金组织「同一目的、两种法制」之现象存在已久，但长久以来法律人却无法提出有力的分析与评估。笔者当初在史丹福大学的博士论文，率先探讨此一议题，略具参考价值[6]，实应归功与科斯与威廉姆森两人共同建构的新制度经济学理论。

　　本文的章节安排如下：第贰部分说明传统法学到新制度经济学的蜕变过程，尤其是法唯实主义下的契约理论，以及科斯的厂商理论与交易成本理论，以凸显契约与厂商（公司）的内在关连。在基础理论的铺陈以後，本文第参部分探讨法学、经济学与商业组织三者间的关系，这部分主要是阐明威廉姆森学说的微言大义。第肆部分将上述新制度经济学理论，运用於分析公司型与契约型两种基金的法律架构，首先探讨两种组织存在之理由以及欲处理的问题；接着从「比较制度（或契约）分析」（comparative institutional （or contractual） analysis）的观点，归纳出两者在规范面上的启发。第伍部份为结语。

　　贰、从传统法学到新制度经济学

　　一、传统概念下的契约与公司

　　传统法律实证主义把研究重心集中在法律已制定之後，例如面对司法争议时法律条文究竟应如何解释与适用？相对而言，对於法律该如何制定、立法者该如何制定法律，则着墨较少。如果说实证主义是在解释「法律是什麽」，那麽法律形式主义则是从实体法角度，来解释法律和法律体系该如何运作。此两种主义对与传统法学的影响既深且广，遍及各个法律领域。

　　法律形式主义专注法律概念与体系之研究，自然决定民商法学的发展取向。以公司法为例，法律规定公司系以营利为目的之「社团法人」，公司组织该如何运作，取决於公司内部三个主要的机关—股东会、董事会、监察人。股东会为公司最高权力机关，并决定公司重大事项的决策，包括选举董事、监察人、修改章程等。董事会则负责公司业务的执行，决定公司日场�I运事务的方针；而监察人则负责监督公司业务的执行。是故，法律学者对公司法问题的研究，即专注於法解释学，以解释法律概念与条文为主要职责。然而，公司既为一种商业组织，除了法律观点外，我们亦应从经济学与组织学的角度来检视它们[7]。

　　再者，法律形式主义也影响到契约法学的发展。依照传统理论，既然契约是由缔约双方当事人因要约、承诺意思表示一致而成立，一旦契约成立成效後，必须依照契约形式上所拟定的条款确实履行，若一方当事人不愿履行白纸黑字所签订的约款，则可能面临债务不履行的损害赔偿责任。此外，契约法中的各项规定─包括原本仅供参考的任意规定─往往被赋予类似强制规定之效果，以致当事人之缔约目的或商业习惯往往被忽略[8]。实则，契约法学之研究范围，除了法律条文外，亦应包括社会规范与商业习惯等；除了契约解释外，亦应考量契约设计与规划之议题[9]。

　　以上见解虽无不当，但法律既为规范科学，我们就应考量它对人类行为与社会制度的具体影响。从而法律学与社会科学息息相关，近年来社会科学各学门的研究，无论对於法学研究或法律制度，均产生深远影响。举例言之，诺贝尔经济学奖得主科斯的交易成本理论，对於财产权、契约与企业制度均做出重大贡献。此外法律攸关人民权利与社会福祉，因此现代国家之立法於酝酿之初，多先透过公共政策之评估与检验，以收兼容并蓄、权衡利害之效。因此，我们从事法学研究之同时，亦应考量法律的实证面；就此而言，「法唯实主义」论者强调法学应强化对於市场与社会实况之研究，实不无见地[10]。

　　如上所论，传统法学受到法律形式主义的影响，强调契约法条文与契约文字之探讨，公司法学者亦专注於公司法条文与判决之解析，此外「公司」与「契约」乃互相独立的不同法律领域。至於两者间是否具有任何内在关连？则须留待「法唯实证主义」学者对於契约机制的重新解读，以及新制度经济学者对於契约与公司内在关连所提出的学说。以下分别论述之。