二、契约理论的蜕变

　　「法唯实主义」（legal realism）是对於形式主义的反动，其主张法律是人所制定的，因此受制於人的弱点、缺陷、不完美，法律现实主义相信法律的不确定性，他们认为判例、法律并不能决定法律争议的结果，杰罗姆。弗兰克（Jerome Frank）曾经说过，法官早上吃了些什麽，都能决定司法判决的结果。

　　除了强调该破除法条形式上的束缚外，法唯实主义者认为应采用跨学科的方法来研究法律，它诉诸於经济学、社会学、心理学、人类学、语言学以及统计学等方法来研究法律，认为法律应该作为一种工具，以实现社会目标，平衡各种竞争的社会利益，目的都在使法律与现实的联系更为紧密。法唯实主义者主张「制度是重要的」，他们反对司法是绝对客观的说法，认为它们只属於具体情境，并非理性化的结果。是故，法律应作为社会的一部分来加以研究，尤其应注重事实层面而非仅仅是概念层面，而且重点应在於法律如何具体运作。

　　至於法律人应如何看待契约机制与契约法？着名的美国契约法学者─也是法唯实主义学派大将─ Llewellyn，曾就此问题提出他的见解。过去主张形式主义的契约法学者多认为：「契约即法律」、「契约法即契约法条文」，因此契约法研究只要谨守条文即可。Llewellyn则认为此种观点过於狭隘，他将契约机制的层次予以提高，主张契约应该被视为是一种「结构」[11]（Contract as framework），他指出：「……法律意义上的契约，最重要的是为几乎每一种群体组织，以及每一类个体和群体之间过去的或持久的关联，提供了一个结构性的框架……」。他认为「契约」多无法完整而明确地规范当事人间的关系；反之，通常它仅能约略勾划出当事人间的概括关系，而且寻求法院解决纷争只是当事人采取的最後手段而已。

　　除此之外，着名契约法学者Macneil也提出「关系契约」[12]（relational contract）的说法。他认为契约除了法律约定外，尚会形成一法律以外之关系；而这层关系会随着契约一起发展，成为维系劳雇双方交易之重要因素。也因为有这层非正式法律关系，一旦双方当事人发生争执时，劳雇双方不需要依靠法律强制执行的机制，而是藉着其他争端解决机制来处理歧见。此外，Hart与Sacks两位学者提出「私人调节机制」（private ordering）的理论，强调许多商业交易都是透过各种社会调节机制─而非法条与法院─来确保交易运作顺畅[13]。此外，主张法唯实主义的学者也强调社会规范、产业习惯、商誉等对契约履行所产生的影响[14]。

　　三、科斯的厂商理论—从契约到厂商（公司）

　　科斯（Ronald Coase）在财产权与交易成本方面的创见，产生了两个「科斯定理」，第一个定理说明厂商为何存在[15]，为何需要厂商内的雇佣关系取代市场买卖？科斯认为假设在无「交易成本」的情况下，不论最初的财产权归属於何方，经过市场交易的运作，资源的配置都可达到最有效率的状态，如果交易双方都了解彼此的需求与谈判筹码时，不论何方取得财产权，最後的结果都可使社会利益达到最大。

　　而所谓「交易成本」，是指市场经济中，为了达成交易所需支出的成本，例如为了进行交易，人们必须寻找与其交易的对象，与其谈判协商，并就其合意订定契约，而这些行为所花费的劳力、时间、费用，就是所谓的交易成本。交易成本又可分为「搜寻与资讯成本」（search and information costs）、「议价与决策成本」（bargaining and decision costs）、「管制与执行成本」（police and enforcement costs），简单来说，交易成本乃是为了在公开市场进行交易，利用市场价格机能所需支付的一切成本，我们可以将交易成本当作使用市场价格制度来解决纷争所需支付的对价。

　　如果现实世界中没有交易成本，则不论生产活动是透过个人或是商业组织完成，并不会有任何差别，但是现实社会中交易成本不可能为零，透过市场价格机制运作会衍生一定成本，例如：发现标的物价格之成本、与不同当事人缔约所支付的成本，以及可能违约风险的成本等，在此情况下，业者选择设立商业组织，利用上下间指挥命令关系，协调生产活动，而毋庸一一对外缔约以取得生产要素，因此厂商的出现可适时降低交易成本，使双方当事人利益达到最大化[16]。

　　第二个科斯定理从反面讨论交易成本，如果世界上没有交易成本，只要有财产权，任何外部效果当事人都可自行解决，而且不论财产权归属於谁，从效率观点，结果都是相同，然而现实世界的交易成本不可能为零，科斯定理虽然让我们正视交易成本存在的事实，但并没有告诉我们如何对存在不同交易成本的情形作出反应，科斯定理本身并没有解决上述问题，它只是告诉我们一个指导原则，「法律规范应将财产权赋予给谁，应取决於哪种方式最能减少交易成本，故应将财产权赋予交易成本较高的一方，以减低当事人欲进行自愿交易所支出的成本。」

　　人们在资源有限的前提下从事社会活动时，难免会发生争夺资源而造成冲突的情形，此种情形未必是由当事人一方系「可归责」所导致。所以解决冲突的重点不在於谁应负赔偿责任或妨免损害义务，而是如何减轻损害，故纷争之解决不是理所当然的决定谁要负责，而是追求效率之最高（或损害之最少）而能促进社会财富极大的方案。如前所述，交易成本为零的世界并不存在，故法律规定财产权归属的同时，就决定了某种解决纷争的模式，亦决定这种模式所带来的交易成本，而法律规定的方式应使得解决纷争所需的交易成本越低越好，故科斯提出「产权纠纷透过市场解决」及「侵权损害的双方性」来解决有关资源使用的纠纷，即将权利归属於交易成本较高之一方，而由交易成本较低的一方负起积极改变现状的责任。

　　除此之外，科斯进一步将交易成本的概念应用在解释法律上，传统法经济学

　　与新制度经济学，都是由科斯所提出（1937年、1960年、1992年），都是在过去三十年里慢慢成形的，尽管两者分析方式有时会被视为水火不容，但两者研究方法在通常情况下都是互补的，它们的真正差异在於提问方式，一个（规范的）「这就是法律」，另一个是（实证的）「这究竟是什麽」。

　　如图表（1）所示，法经济学为单向的，正统经济学通常用来解释并支持法律，主要把企业视为一个生产函数，所订定的合约为完整的（或者至少规范相当全面），人们的行动是针对事前激励条件的反应，投入的生产要素根据生产函数转化为产出。

　　如图表（2）所示，经济学受惠於法律和组织，三者的交错便是新制度经济学，企业按照一种治理结构的方式运作，所签订的合约是不完整的，人们的行动展现事後的治理机制，而治理机制区分为不同的治理模式，并产生不同的实际结果[17]。

　　参、法学、经济学与组织—以Williamson学说为中心

　　科斯在1991年拿下诺贝尔经济学奖後，交易成本的概念开始广泛的运用在各个领域，而在2009年，威廉姆森（Oliver Williamson）对於科斯定理的进一步发展，使得科斯定理能在现实生活中应用，也使得威廉姆森获得诺贝尔经济学奖，表彰他对於经济治理的分析。

　　在现代经济社会中，高度专业化、分工化为主要特徵，而不同生产主体间必须藉由交易以获得其利益最大化，但如科斯所强调的，现代社会交易成本不可能为零。而该如何降低交易成本？如何能将分属不同主体的生产活动连结？而使得当事人双方利益最大化？科斯认为厂商的存在正是为了节省交易费用，透过上下隶属的层级化管理可有效降低交易成本的问题。企业规模的大小，取决於企业内交易的边际费用与市场交易的边际费用之交叉点，而不同生产主体间，究竟要订立长期供给契约，还是要实行垂直整合，取决於两种组织形式的交易成本比较的结果。

　　举例来说，当两名员工针对如何分配生产资源发生争执时，由一个当家作主的上级决定资源如何配置，相较於市场上个体户唇枪舌战的无止境协商，更能节省交易成本；反之，假若交易当事人间默契良好、信守承诺，则他们可商订一纸能切实遵守履行的契约，则此时垂直整合之必要性自然较低。

　　因为交易成本无所不在，为了降低交易成本，使各种交易能更容易进行，各种组织和典章制度即随之出现。「制度」（institution）的分析使得经济学探讨变得更为丰富，威廉姆森以此概念[18]为基础，进一步将法律、经济学、组织三者之间作一连结，他以交易为基本分析单位，对不同组织方式的交易成本进行具体的经济学分析，并进一步研究企业和市场之间互相替代的制度，提出以管理模式来解决交易成本的问题。以下将简单介绍威廉姆森的学说见解。