我们应如何评估这两种不同组织的优劣或良窳呢？我们欲做有效评估，宜抛开它们在组织外观上的差异，而将研究焦点集中於它们在制度运作上的规则与细节──正如我们在探讨信托法律关系的性质时，不应采取历史考据或法条对照的研究方法，而应从功能面加以分析。例如，「公司型」基金设有「独立」的董事会，因此人们直觉上可能会认为公司型基金会较契约型基金更能发挥监控基金操作的功能；然而如前所论，公司型基金的投资顾问在基金设立前，即扮演幕後主导性地位，且独立董事会的成员也多由投资顾问提名，是故这种董事会究竟有多「独立」，须要更深入的研究方能判断[84]。
追根究柢，公司型基金董事会的权责，与一般产业公司（如台积电）的董事会相比较，其实存在相当差异。一般产业公司董事会的主要职责包括：制订公司发展的愿景与决策、选任及监督专业经理人、以及审查关系人交易等。但是如上所述，公司型基金董事会的权限就比较有限。这是因为共同基金的交易特性与一般产业公司不同（例如资产估价客观、投资人监督相对容易等），因此实务上美国公司型共同基金的主要职责仅为「审查关系人交易」而已。
至於契约型共同基金是如何处理关系人的问题呢？简言之，它主要透过法规的强制规定，如证券投资信托及顾问法中之规定[85]。以此观之，两种基金於处理关系人交易时，系采取两种不同的规范策略：契约型基金系依循事前公布的强制规则来运作，可想而知，法律（或管制者）为禁绝关系人交易，所以制订的规则会较严格而僵化。如此一来，尽管有些关系人交易可能有利於基金与投资人，在僵化的强制规定下，这些有益的交易却被排除在外。反之，依照公司型基金的组织架构，董事会（含多数独立董事）被赋予相当大的权限去审查关系人交易，因此如董事会发挥专业独立的功能，或许可以允许某些有益的关系人交易。但即使如此，此种审查机制仍会衍生相当成本，因此这两种规范策略可谓利弊参半。
既然「契约型」与「公司型」两种模式均存在已久，且均得自理论上予以合理化，因此对待它们最好的方式就是：允许它们从事自由竞争以各展所长，并接受「优胜劣败」市场法则的考验。事实上，这种允许「组织间竞争」的理念似乎逐渐被接受，例如欧盟国家所颁布的共同基金规则（即所谓“UCITS”指令）中[86]，即明文承认「契约型」与「公司型」两种不同基金的效力，并规定各会员国必须允许其他国家不同型态的基金在其境内营运与促销[87]。此外，一向采行「公司型」的美国，近年来也考虑采行所谓「单一费率投资公司」的组织模式[88]；这种模式虽然仍维持独立董事会，但其权责功能已大幅缩水，其组织架构与「契约型」的组织架构已相差不多了[89]。
上述发展显示：究竟何种组织型态的共同基金较具有组织效率？系有相当争议。如当初美国法开放契约型基金之设置，允许不同架构基金进行组织竞争，答案会较明朗，但美国政府迄今仍未开放竞争。反而是原来仅采取契约制共同基金的日本，於1998年修法允许公司制基金之设置。但是修法後采取公司制共同基金的家数寥寥可数，目前仍以契约制共同基金为绝对主流。这种现象可从两种不同的角度来解释：第一，由於公司制共同基金采取的董事会架构，不无叠床架屋之嫌，反而导致过高交易成本，因此自然不为市场所接受。第二，如采公司制架构，业者对於基金的控制力反而降低，因此即使公司制提供较佳的投资人保护，业者仍不会自找麻烦，主动创设。至於何种解释较佳，要看某些因素，如：日本基金市场的竞争状况、主管机关的态度等，尚须进一步的实证研究，方能见分晓。
伍、结语
从经济观点而言，商业组织之核心不在於是否它在法律上具有独立人格，而是在於是否存在一笔独立运作的财产，具有「资产分割」特性，使得「权有分、财有归」，能运作顺畅。以此观之，不论合夥或商业信托法律关系，均具有组织的特性，甚至如加盟契约（或加盟事业）等亦兼具「契约」与「组织」的特徵。此外市场中有许多长期而复杂的交易安排，如高铁专案公司与兴建营运契约、高科技企业之间的合资与共同研发协议等，虽以契约称之，但由於权利义务不尽完整，仍具有组织性（如高铁兴建营运契约中建置的协调委员会）。近年来，各种商业组织如雨後春笋般迅速发展，重要性日益增加，允宜成为现代法学探讨的重心。
然而在传统法学体系下，「契约法」与「组织法」（如
公司法）属於不同的法律领域（一为民法、一为商法），两者互不相干。依传统法学概念，这些五花八门的商业组织与安排似处於妾身未明的地位，一方面即使它们被归类为契约，也非属民法所规范的「典型契约」之一，另一方面它们不具法人资格，所以是否得归类为「商业组织」，亦有疑义。但如法律人有更深的自我期许，面对市场上各种商业组织时，不但应采取适当观点来解释它们之所以存在的理由，而且应有能力去评估它们的利弊得失，以做为立法之依据。果真如此，我们即应挣脱传统法律概念之桎梏，从跨领域角度来审视契约机制的本质。为达此目的，我们应修正传统的法形式主义，适度结合法唯实主义的观点，以采取更宏观、更多元的研究视角。本文所论契约理论的蜕变，即属一例。
诺贝尔经济学奖得主科斯指出：契约与组织间其实存在某种内在关连。长期以来，厂商企业家在规划生产时均面临一难解的基本问题：何时应自行生产？何时又应委外生产？关於此点，科斯提出的「厂商理论」即深具启发性，因为它可解释为何有些商业活动是在市场中进行，而有些活动却是在厂商（公司）之内进行？解决了长期困扰组织学者之疑问。依照以往新古典经济学的观点，所有商业组织都是生产单位，至於为何它们会存在？以及为何它们有大有小？传统学说无法提出合理解释，仅将之视为无数的「黑盒子」。直到科斯提出厂商理论，认为交易成本考量实为决定商业组织存在与规模的关键，我们方开始重新审思这些庞大黑盒子的堂奥。是故，科斯率先点出契约与厂商（公司）两者的内在关连，以及市场契约与组织之间的消长关系，的确贡献卓着。
2009年诺贝尔经济学奖得主威廉姆逊，进一步发扬光大科斯的理论，他结合法学、经济学与组织理论，建构出一套独特的分析架构。依此架构，我们在分析商业组织时，应先观察它所涉及的「交易特徵」，然後将这些特徵透过「组织内的契约架构」，与「治理」这个组织核心予以连结。在分析过程中，纳入不完整契约、专用性资产、道德风险等概念，得以探讨各种组织性组合的特性与利弊得失，并进一步评估它们何者较能节省「交易成本」。他采取「架构性分析法」来补充传统经济学的「边际成本分析法」；如此一来，我们得以分析比较不同的商业契约与组织，使此一分析架构具有高度的可操作性。影响所及，市场中五花八门的商业交易或组织，不啻成为充满生命力的有机体，好似「八仙过海、各显神通」，为节省交易成本而从事组织间的「治理」竞争。是故，「比较契约（或制度）分析」乃成为分析复杂商业交易与组织的法宝。
接着本文应用「交易成本经济学」理论，分析与评估「契约型」与「公司型」两种共同基金的法律架构。简言之，两种基金的主要差异在於「治理架构」的不同，包括第一、独立监控机构的设置与否：美国法强制规定「投资公司」应设置独立董事会以保障投资人权益；反之，采行「契约型」的国家（如我国），则并无此种制度设计。第二、投资人享有「集体决策权」广泛的程度。依本文见解，这些差异可自共同基金的交易特性来加以解释。例如，共同基金的业绩多有客观标准可供评估与比较，因此设立独立监控机制的必要性就大为降低；至於共同基金最易发生的弊端──关系人交易──则可以透过强制性的禁止规定来加以规范。此外在投票权方面，由於开放式基金赋予投资人买回权，对投资人而言集体决策权就显得没有那麽重要了。此外，采行「契约型」国家的主管机关，多拥有强大的行政指导权，因此某种程度可以替代投资人的集体决策权。是故，这两种模式均系为了减少「交易成本」所创设的组织，而它们在组织上的差异，是为了解决某些共同问题而采取的不同立法对策。
从更宽广的层面来看，法学与社会科学（包括经济学）的研究应多回归基本面。诚如诺贝尔奖评审们论及威廉姆逊研究时指出：经济学研究应该从市场理论进入人类行为，而这正是威氏的卓越贡献[90]。其实法学研究又何尝不是如此，以本文所探讨的商业组织为例，如采取传统法形式主义与法解释学的见解，我们将永远无法揭开商业组织的神秘面纱。因此，法学研究亦应回归人类行为，参酌法唯实主义的理念，并导入跨领域的研究方法，方能与时俱进。就此而言，威氏理论结合法学、经济学与组织学，为商业契约、商业组织与商业制度之研究注入活水，实在值得我们深思与效法！
【作者简介】
王文宇，台灣大學法律學院教授兼企業與金融法中心主任。
【注释】* 本文之完成，作者首先要感谢Ronald Coase与Oliver Williamson 两位国际知名的经济学者，回想15年前撰写史丹福大学法学院之博士论文时，即曾援引两位有关新制度经济学之理论，获益良多。其後论文发表於 Washington Law Review，亦获得相当肯定，这要归功於两位学者之精深理论。尤其 2009年Williamson与Elinor Ostrom共同获得诺贝尔经济学奖，是晚到（但不算迟来）的正义，实获我心。最近半年，作者重新研读他的代表性着作，并藉本文以较完整方式阐明他的学说精义，敬供法学界参考。过程中，作者特别感谢台大国企系庄正民教授，拨冗至我法研所课堂上做专题演讲，透过跨领域的交流，增进了我对此一有趣理论的了解。
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应注意者，除了威廉姆森外，另一位着名经济学者 Buchanan，亦曾将「契约的科学」运用於政治经济学理论中。See John Buchanan, A Contractarian Paradigm for Applying Economic Theory, 65（2）， Am. Econ. Rev. 225-230 （1975）； John Buchanan, The Constitution of Economic Policy 77（3）， Am. Econ. Rev. 243-50 （1987）。
Williamson, supra note 4, at 377 （implicit law of internal organization is that of forbearance）。
请参考本文第贰部分二之说明。
See supra note 4, at 376-378.
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See supra note 27, at248-253.
Id. at 253.
See supra note 12, at738-740.
Id. at 865.
Id. at 901.
See supra note 29, at 269-296.
See supra note 4, at 377.
T. Chi, Trading in Strategic Resources: Necessary Conditions, Transaction Cost Problems, and Choice of Exchange Structure, 15 Strategic Management Journal, at 271-290 （1994）； Oliver Williamson, Transaction Cost Economics: The Governance of Contractual Relations, 22 Journal of Law and Economics, at 233-261 （1979）。
一般基金可分为「开放型」与「封闭型」两种，开放型基金的特色在於投资人得随时请求「买回」（redemption），系较受欢迎的投资模式，因此一般人习惯上将基金泛称为「共同基金」（mutual fund）。反之，封闭型基金则并无买回机制，因此其投资人仅能将投资权益透过次级市场（如证券集中交易市场）转让流通。请参考陈春山，证券投资信托契约论，五南出版社，1987年，52页。
See Francoise Delavenne, Open-End Mutual Funds in France, in Funds and Portfolio Management Institutions: an International Survey, at 131 （Stefano Preda ed.） （1991）。依该书作者，在法国「契约型」的基金较「公司型」的基金为盛行。
See Louis Loss, Fundamentals of Securities Regulation, at 55 （1983）。
有关日本学者对证券投资信托之定义，请参考陈春山，前揭注36书，6-7页。
See Nathan D. Lobell, Rights and Responsibilities in the Mutual Fund, 70 Yale L.J. 1258 （1961）。
王文宇，新公司与契约法，元照出版社，2003年1月，457页以下。
如证券投资信托及顾问法第一条。
如证券投资信托及顾问法第三、四、十条。
如证券投资信托及顾问法第六十三条以下。
如证券投资信托及顾问法第十五、二十条。
如证券投资信托及顾问法第八条。
如证券投资信托及顾问法第十二条。
如证券投资信托及顾问法第十二、三十六条。
如证券投资信托及顾问法第十七至十九条。
如证券投资信托及顾问法第七条。
如证券投资信托及顾问法第二十一、五十一条。
另外值得一提的是：当初我国引进证券投资信托基金之初，并无针对此种基金之法律架构加以立法，而主要系仰赖信托命令为之，唯一之法律规定为本条有关资产分割之规定。本条规定系於民国85年纳入新增的证券交易法第18条之2。考其用意，主要在於资产分割涉及第三债权人之利益，允宜透过法律强制规定方能发生效果；反之，其余有关基金当事人（经理公司、保管机构与投资人）间，则暂时透过行政命令与契约的方式加以规范，以争取时效。
如证券投资信托及顾问法第二十一条。
陈春山，证券投资信托专论，五南出版社，2000年10月，128-129页。
惟依陈教授见解，保管机构为受托人，而经理公司则为委托人兼实质受托人，同上注，126-129页。
王文宇，新公司与契约法，元照出版社，2003年1月，457页以下。
在美国，典型共同基金的投资顾问契约多会规定：投资顾问在制订投资决策与执行投资交易时，不但应依循该基金的投资目标，而且应遵守基金公司董事会的监督。See, e.g., Emerging markets Growth Fund, Inc., Prospectus 15 （Dec. 2, 1991）。 “he Adviser is required to make investment decisions…and supervise the acquisitions and dispositions of securities by the Fund, all in accordance with the Fund’s investment objectives and policies and under the general supervision of the Fund’s Board of Directors.”
See generally, Stephen K. West, The Investment Company Industry in the 1990’s, at 42-51 （1990）。
See generally James K. Sterrett II, Reward for Mutual Fund Sponsor Entrepreneurial Risk, 58 Cornell L. Rev. at 195 （1973）。
此处所谓「一般企业」系指从事商品劳务的制造经销等复杂商业活动的企业，如我国的台塑公司与美国的微软公司。这些企业在法律上与实质上均为较独立的组织。
Leland E. Modesitt, The Mutual Fund—A Corporate Anomaly, 14 UCLA L .Rev. at 1252 （1967）。
See John W. Vaughan, The Regulation of Unit Trust, at 38 （1990）。
See Managing Money: A Legal Guide to the World’s Investment Fund Markets, Int’l Fin. L. Rev. at 101-102 （1990）。
See The Investment Trusts Association in Japan, Investment Trusts in Japan, at 6 （1990）。
See supra note 15.
王文宇，从经济观点论保障财产权的方式－以财产法制与补偿法制为中心，民法研究会实录（第三册），学林出版社，1999年9月，7-15页。
简资修，寇斯的「厂商、市场与法律」：一个法律人的观点，台大法学论丛，26卷2期，1997年1月。
See supra note 19.
See, e.g., Paul Milgrom & John Roberts, Economics, Organization & Management, at 19-38 （1992）。
有关加盟事业（或契约）组织型态的经济分析，请参考王文宇，论「共生交易」对公平交易法的挑战──以加盟事业为中心，行政院公平交易法委员会主办，「公平交易法学术研讨会」论文，1998年3月。
See supra note 4.
请参考王文宇，前揭注58书，433页以下。
同上注，488页以下。
同上注，411页以下。
此种契约之所以「不完全」，主要原因为涉及多方当事人、众多投资人、与长期契约等因素。
请参考王文宇，前揭注58书，488页以下。
See supra note 6, at 968-969.
See, e.g., Bengt Holmstrom, Moral Hazard and Observability, 10 Bell J. Econ. 74 （1979）； Steven Shavell, Risk Sharing and Incentives in the Principal and Agent Relationship, 10 Bell J. Econ. 55 （1979）。
自理论而言，一个组织内成员的投票参与权，可因组织性质而有广狭不同的设计。See Richard Buxbaum, The Internal Division of Powers in Corporate Governance, 73 Cal. L. Rev. 1671 （1985）。
应注意者，美国将共同基金予以「公司化」的这种作法也曾遭受批评。See, e.g., Richard M. Phillips, Deregulation under the Investment Company Act-A Reevaluation of the Corporate Paraphernalia of Shareholder Voting and Board of Directors, 37 Bus. Law. 903 （1982）。
方嘉麟，信托架构下利益冲突交易之分析，财经法新趋势研讨会（一），187页以下。
有关美国公司型基金「董事会」功能的评估。See supra note 6, at 980-1001.
请参照证券投资信托及顾问法第77条、第78条之规定。
本指令的正式名称为：The European Council Directive on the Coordina?tion of Laws, Regulations and Administrative Provisions Relating to Undertak?ings for Collective Investment in Transferable Securities. Council Directive 85/611, art. 8, 1985 O.J. （L 375）。
Id. at 3.
Division of Investment Management, U.S. Securities and Exchange Commission, Protecting Investors: A Half Century of Investment Company Regulation （May 1992）， at 337-342.
See supra note 6, at 1023-1045.
See Louis Uchitelle, Two Americans are Awarded Nobel in Economics, New York Times, October 13, 2009.
