（五）任何人不受强迫自证其罪原则之经济分析

　　任何人不受强迫自证其罪原则，包含以下含义：一是被告人没有义务为追诉方向法庭提出任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其他证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；二是被告人享有沉默权，有权拒绝回答追诉方或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默。警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利的境地或作出对其不利的裁判；三是犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利或不利于自己的陈述，但这种陈述须出于真实的愿意，在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得把非出于自愿而是迫于外部强制压力所作出的陈述作为定案根据。[41] 该项原则实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利：一项是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利；另一项是犯罪嫌疑人、被告人对是否陈述及是否提供不利于己的陈述享有选择权。在美国，反对强迫自证其罪的权利是一项宪法性权利。除非有充分的证据证实可能之理由，否则政府不应该通过可能导致一个人被定罪判刑的强制出庭和强制开示之方式，而妨碍个人之安宁。倘若要保障个人安宁的话，政府必须从该个人以外的其他来源获取案件的初步证据。[42] 的确，整个社会中只有小部分人会成为犯罪嫌疑人或罪犯，废除这个特权对罪犯的唯一成本只会是使其更加难以逃脱应得的惩罚。要是仅仅这样认为，这一特权应该废除。但是废除这一特权也会导致提高错误成本，增大错误定罪的危险。如果认为只有做出自认的人才有罪，并且认为每个人都是潜在的可能被追诉的犯罪嫌疑人，那么无辜之人可能被怀疑犯罪，也许他所说的话可能被用于编织一张更加紧紧缠绕他的嫌疑之网；再或者他只是有一张令人狐疑的脸，那么就要支持这一特权。

　　通常认为只有犯罪的人才会作出自认，那么无辜之人为了传递自己清白的信息就会放弃这一特权，而未放弃这一特权的人就可被恰当得定罪。这就是事实的审理者往往从被告人拒绝出庭作证而推定其有罪的理由。即使法庭告诉陪审团不能因为这样拒绝作证就推定其有罪，也往往无济于事。如果无辜之人同样要承担放弃这一特权的成本，那么拒绝放弃这一特权就不能被可靠的解释为一种有罪的信号。期望陪审团认真对待反对强迫自证其罪原则的法官就要有一个可信的解释，为什么无辜的人也可能会担心作证的后果。[43]下面用一个模型来说明之：[44]

　　P=P1x1 ﹢（1-t）P2 ﹢tP3tx2

　　P为被告人将被认定有罪的概率

　　P1是案件中其他证据X1导致的有罪概率

　　P2是假设被告人不出庭作证将推定其有罪的概率

　　P3 是假设被告人出庭作证将推定其有罪的概率

　　X2　是被告人打算提供的证言

　　t为是否出庭作证的决定

　　t=1，被告人出庭作证

　　t=0，被告人不出庭作证。

　　当t=1时，P=P1X1 ﹢P3X2 ，被告人不出庭作证将推定其有罪的概率为零。被告人作证，那么P3X2 ＞0，此时，其他证据X1 如不能充分证明被告人有罪，被告人作出对己不利的证言，就会加重其有罪的分量；如果作出对自己有利的证言且被采信，就会对自己有利，被定有罪的可能性就大大降低。

　　当t=0时，P=P1X1 ﹢P2，那么被告人不出庭作证将推定其有罪的概率P2＞0。如果缺乏其它证据X1，被告人出庭作证与否就很关键，被告人不言语，认为其有罪的难度加大。如果其它证据X1 充分，此时对被告会有一个不利的有罪推定。

　　总之，被告人是否出庭作证，就取决于t=0时即拒绝作证和t=1时即出庭作证时P2和P3x2两个数值的权衡。[45] 被告人不出庭作证将推定其有罪的概率如果大于被告人出庭作证将推定其有罪的概率，也许就应该出庭作证；反之，就不必出庭作证。所以是否行使这一特权，被告人要做出恰当的权衡。如果没有辩护律师的帮助，被告人做抉择也许很困难。

　　在诉讼实践中，追诉官员为了尽快查明案情极易对被追诉人施加压力，所以仅仅赋予其沉默权是不够的，还必须建立相应的制度和程序上的保障机制。为了落实这些程序保障措施，追诉官员的工作量自然要加大，政府也要为此增加投入。

　　应确立讯问前的告知规则，例如类似于美国的米兰达规则，让受讯问人能够了解和维护其不受强迫自证其罪及保持沉默的权利。为了保障被追诉人在审前阶段的陈述确系基于其本人自愿作出，则要具体规定被追诉人作出陈述的程序条件，如包括被追诉人放弃沉默权必须是以明示的方式作出的；受讯问人表示自愿陈述时，要签署一个文字声明。为了防止追诉机关在进行讯问时，强迫受讯问人陈述，许多国家规定了进行讯问时律师的在场权，规定了在羁押管理和实施讯问过程中可能发生的强制行为的抑制措施，严格限制侦查机关控制被追诉人人身自由的时间，避免侦讯机关通过长时间羁押的方法强制被羁押人陈述。对被追诉人的羁押管理应由独立于追诉机关的职能部门负责。明确以强迫手段获得的陈述不得作为认定被追诉人有罪的证据，抑制侦讯官员通过强迫手段获取有罪供述的欲望。对讯问被追诉人的过程予以控制，减少讯问过程中追诉机关对被追诉人施以强制的可能。在羁押期间，被追诉人亦享有自由会见律师的权利。[46]

　　六、有效辩护原则之经济分析

　　霍布斯曾言权力意味着财富，权（力）利与财富金钱总是联系在一起的。[47] 人权当中不言而喻包含基本生计问题，所以对于因辩护而发生的费用问题也不能避而不谈，在下文中也顺便分析律师费用的问题。由于辩护人还可以由非职业律师担任，在此仅仅分析职业律师担当辩护人的问题，其他承担辩护职责的人员以此分析为参照。

　　当下，辩护权被确立为基本人权，在许多国家中不仅是一项诉讼权利，而且上升为宪法性权利。各国刑事辩护的重点已经从泛泛的宣布被告人享有此项权利转向加强对辩护权的保障措施的建构，完善了刑事辩护职能。[48]“被告人有权获得辩护”，是世界各国刑事诉讼法普遍肯认的原则，亦是我国宪法肯认的原则，成为人权保障的重要内容。

　　有效辩护原则要求犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中应当享有充分的辩护权。[49] 所谓“充分”，时间上包括审前、审判和执行（含申诉阶段）这三大阶段，有辩护人提供帮助；有合格的辩护人；国家有义务保障其享有辩护权，为无资力的当事人提供政府承担费用的律师服务。有的国家还规定了强制辩护制度，如德国刑事诉讼法典第140条，日本刑事诉讼法第289条第1款规定不能放弃辩护权，在审理相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最高刑期超过3年的惩役或监禁的案件时，如果没有辩护人到场，不得开庭。我国刑事诉讼法第34条第2款和第3款也可以认为是“强制辩护”的立法例。[50] 我国台湾地区“刑事诉讼法”也规定了强制律师辩护制度，如第31条之规定、第37条之规定。