日本的判例也多坚持这一主张。日本最高法院判决昭和43年(1968年) 12月24日民事判例集22卷13号3382页判决显示,无权限的B即使以代行的方式签发票据,以本人A的名义伪造票据的场合,如果其票据签发超越了A赋予的的代理权限,而且票据受让人C,存在相信B有以A的名义签发票据的权限的正当理由,A要类推适用民法第110条,作为出票人负责。我们可以通过原审确认定的事实更详细地了解这一结论的由来。尽管B并没有从A处获得签发一般票据的权限,而在签发人栏直接记载A来伪造票据,但这是B对从A处获得的对S 信用金库签发票据、缔结保证契约等代理权的超越。B在本案票据上伪造A的名义,是为了改写对S 信用金库的票据,而使用了从A处借得的印鉴。C知道A保证B的借款行为,在接受票据时,确信对B来说,票据上A图章系由真实印鉴而来。对于以上通说的立场也有学者提出批评,在无权限的人以所谓代行的方式签发本人名义的票据,即便当作伪造也要适用表见代理(类推) ,但即使对以代行所为的票据行为类推适用表见代理,为使表见代理成立,无权代理行为的相对人要认识到其代理行为是由代理人进行的,而且要信赖代理人有代理权,而以代行方式为票据行为时,通常相对人不会有这样的认识和信赖。因此,下级审对这种情况也有不予适用民法第110条的(大阪地方法院判决昭和35年(1960年) 8月31日判例时报238号28页。大阪高级法院判决昭和37年(1962年) 1月31日判例时报294号52页) 。认为确认被伪造人的责任,只能依权利外观理论。[39]对此,主张表见代理说的学者又进一步解释,认为站在交付契约的立场,表见代理的成立与否,从交付阶段来把握即可,记名捺印是谁完成的并不是问题。形式完备的票据,本人或有权限的人交付都应允许。无权限的人交付的场合,其瑕疵因应该信赖有交付权限的正当理由的存在而治愈。[40]但是,作为票据上的意思表示,从署名到交付是一个行为,因此,又有学者反对只将交付阶段分离出来考察的做法。[41]
这种论争若继续整理,非本文篇幅所能承纳。不但本文所涉及的问题,整个票据法领域,在日本都是学派纷呈,学说林立。不同观点经常是彼消此涨, 又彼涨此消。其理论之精细, 精神之执著, 令人感佩。但精细可能会流于机械,执著也会导致偏执。对伪造适用表见代理,仅仅是一种结论作出之前的表述习惯(通常要加“或类推适用”) ,伪造中的当事人的关系缺乏代理关系中的代理人,也就是三方关系缺其一,直接适用表见代理,不能满足规范要件和事实要件的对应性。因此,伪造不能直接适用表见代理是一个没有争议的问题。
同样,伪造不能类推适用表见代理最根本的原因是即使无权代行的伪造,票据上反映的仅仅是被伪造人和相对人两方的关系。一般认为,类推适用的逻辑形式就是类比推理,即根据两个(或两类) 对象在一系列属性上是相同(相似) 的,而且已知其中的一个对象还具有其他特定属性,由此推出另一个对象也具有同样的其他特定属性的结论。[42]
因此,从票据要求的文义性来看,按类推适用所要求的形式规则,伪造与代理甚至没有什么共同属性,一定要将二者类推适用,如同声称普通法律行为和代理行为形式上相同或相似一样明目张胆又毫无根据。主张伪造类推适用表见代理的观点强调了二者都是由无权限者以本人名义签发票据这一共性,进而从价值判断上认为应该给予无权代行伪造中的相对人与表见代理中的相对人同样的保护。但缺乏形式类似的基础,追求对伪造类推适用表见代理,就成了无源之水,无本之木。结果可能出现以下问题:
第一,无权代行的伪造无法满足表见代理的要件。如前述,要满足表见代理的要件,相对人要认识到代行行为是由代行人所为,而且要信赖代行人有代行权,并且这种信赖有正当理由。但无权代行的伪造,代行人在票据上是根本不存在的,从票据关系的当事人的角度,永远无法满足这一条件。也有日本学者试图通过伪造的类型化,来准确论证哪些伪造更能满足表见代理的条件,其中是指如B当着C的面代行A的署名,C有相信B拥有权限的充分理由时,即使实际上B是无权限的,如果具备了民法上表见代理的要件,应该类推适用表见代理的规定。[43]与上述仅从交付阶段寻找代理权或代行权的根据一样,B既然不是票据上的当事人,他的代行权又有什么意义呢? 代行权的授予可以和代理权一样存在于票据形式之外,但连法律关系的当事人也在票据形式之外,票据的书面性、文义性难道可以完全抛弃了吗?
第二,无权代行的伪造类推适用表见代理,无法实现表见代理的全部后果。我们知道,表见代理成立,相对人可以根据表见代理追究本人的责任,也可以放弃表见代理的主张(因举证困难) 而直接追究无权代理人的责任。但无权代行若相对人放弃了对本人责任的追究,因代行人作为伪造人原则上是不负票据责任的,此时实际上相对人享受不到表见代理制度所赋予的这种选择权,这与类推适用追求“相同的案件,应为相同之处理” [44]的法律效果,仍然是有差距的。