4．西田典之：西田典之认为，犯罪类型是由违法构成要件与责任构成要件相互组合而形成。在判断责任有无的时候，首先判断是否具有作为责任类型化的责任构成要件该当性，然后再判断是否存在责任阻却事由。故意、过失等主观性要素，属于责任构成要件要素。责任能力是指能遵照规范的要求进行意思决定的能力，因而是责任的前提，但刑法将其作为满足责任构成要件之时的例外责任阻却事由或责任减少事由。[26]具有特点的是，违法性认识问题是在故意论中的错误论中讨论的。至于期待可能性，西田典之是作为超法规的责任阻却事由确立的，只是简略地论及。

　　以上四位日本学者在犯罪论体系上都采用构成要件该当性、违法性、有责性的三阶层体系，但在各个要件的内容安排上，尤其是责任的规范构造上差别如此之大令人诧异。这种理论上的各有所取，决不千篇一律，表明在犯罪论体系构造上的一种开放的学术态度。尽管在犯罪论体系的叙述形式上存在重大差异，但在一些基本理论上还是具有共识的，例如关于客观判断与主观判断的区别，关于形式判断与实质判断的区分，关于事实判断与价值判断的区分等，以及这些判断之间的位阶关系。正因为如此，才能在犯罪论体系上做到杂而不乱、异而有同。

　　我国犯罪构成体系来自苏俄刑法学。在犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的四要件的犯罪构成体系中，存在着的严重问题之一是事实判断与价值判断的混乱。事实判断包括行为事实与心理事实，而价值判断主要是指客观上的违法判断与主观上的责任判断。在我国刑法学中，价值判断不是表现为规范判断，而往往表现为一种超规范的判断。违法判断成为社会危害性判断，责任判断则揉合在故意、过失的概念之中难以离析。在这种情况下，没有形成科学合理的犯罪构成体系，成为我国刑法学研究进一步深入发展的结构性障碍。从期待可能性的体系性地位出发，应该对我国犯罪构成体系中的责任要件进行重构。笔者在《本体刑法学》和《规范刑法学》中，以罪体、罪责、罪量作为犯罪构成的基本架构。罪体与罪责的区分，基本上是客观构成要件与主观构成要件的区分。在罪责这一主观构成要件中，除责任能力作为责任要素以外，分别确立了两种责任形式：这就是故意责任与过失责任。作为一种责任形式，故意不仅是一种心理事实，而且包含着规范评价，由此形成统一的故意概念。故意分为心理构造与规范构造，将违法性认识与期待可能性作为故意的规范评价要素纳入其中。过失亦如此。[27]在这一责任的构造中，除心理性故意与过失和规范性故意与过失融为一体以外，责任能力、违法性认识和期待可能性都是作为积极的责任要素出现的。现在，在《规范刑法学（第2版）》[28]中笔者采用“原则与例外”的二元思维方式，在罪责构造中，故意、过失等心理事实作为积极的罪责构成要素而成立。责任能力、违法性认识和期待可能性则作为消极的罪责排除事由。责任无能力、违法性认识错误和期待不可能就是罪责排除事由的具体表述，从消极的意义上加以论述。具备罪责构成要素的，可以推定罪责的成立；但若存在责任无能力、违法性认识错误和期待不可能等事由的，则否定罪责的成立。对于罪责排除事由以及客观上的罪体排除事由，只在刑法总论中加以讨论，刑法各论对具体犯罪的讨论，只论及客观上的罪体构成要素与主观上的罪责构成要素。同样，对于控方来说，只要证明罪体构成要素与罪责构成要素即可，罪体排除事由与罪责排除事由的证明责任由辩方承担。这样，就可以实现思想上的经济性和诉讼上的便利性这两种价值，笔者以为是可取的。正是在这个意义上，期待不可能是一种辩护理由，以此确定期待可能性的体系性地位，也可以消除对期待可能性会削弱刑法的一般预防功能的忧虑，同时为在法规范的沉重压迫下的国民以一个喘息机会。