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期待可能性的体系性地位

  

  如上所述,在期待可能性理论产生以后的一个时期,期待可能性和故意、过失都是作为罪责要素而存在的。在这种情况下,期待可能性只是使罪责的构成要素发生了变化,并没有使整个犯罪论体系发生变动。使犯罪论体系发生结构性变化的是目的行为论,以威尔泽尔为代表。目的行为论将主观要素引入对客观行为的评价。根据目的行为论的观点,一个杀人行为,只能在行为人有意识和有意志地向这个目标前进时,也就是故意杀人时才能存在。这样就得出了一个体系性的结论:故意虽然在古典体系和新古典体系中被理解为罪责形式,并且人们在理解不法意识时也把它作为必要的构成部分。但是,在一个归结为因果控制的形式中,就已经作为构成要件的构成部分表现出来了。这就意味着不法被进一步地主观化了,相反,对于罪责来说,却意味着逐渐地非主观化和规范化。[8]在此,罗克辛指出了客观要件的主观化与责任的非主观化即规范化这两种趋势,这对犯罪论体系的构造产生了重大影响。


  

  构成要件的主观化是一个逐渐的演变过程。贝林是主张构成要件客观化的。对此,小野清一郎指出:按照贝林的想法,构成要件是纯客观的、记叙性的。也就是说,构成要件是刑罚法规所规定的行为的类型,但这种类型专门体现在行为的客观方面,而暂且与规范意义无关。[9]这种纯客观的构成要件概念,当然是基于人权保障的考虑,在此基础上形成的客观构成要件的概念,能够有效地起到限制司法权的功用。但以后麦耶发现了主观不法要素,例如目的犯之目的,倾向犯之倾向等。但麦耶并没有将这些主观要素纳入构成要件,而是将它作为主观违法要素归入违法性当中,以此维持构成要件的客观性。与此同时,贝林也顽固地坚守构成要件的客观性命题,只不过对构成要件的定性作了某种策略上的调整。早期贝林是把构成要件当作犯罪类型来看待的,但到了晚年,贝林将构成要件改称为指导形象,指出:每个法定构成要件肯定表现为一个“类型”,如“杀人”类型,“窃取他人财物”类型等。但是,并不意味着这种纯粹“构成要件”的类型与犯罪类型是一样的。二者明显不同,构成要件类型绝不可以被理解为犯罪类型的组成部分,而应被理解为观念形象(Vorstellungsgebild),其只能是规律性的、有助于理解的东西,逻辑上先于其所属的犯罪类型。[10]正是基于对犯罪类型与犯罪的指导形象的区分,贝林辩解性地指出:那些被称为“主观构成要件要素”的情节在法律上的重要性固然毋庸置疑,但其方法论的立场则另当别论:它们是犯罪类型本身的要素,而不是从犯罪类型中提练出来的指导形象的要素。[11]尽管贝林坚持客观的构成要件的立场,但主观违法要素的出现还是对建立在客观与主观绝对分离的逻辑之上的犯罪论体系带来了一定的挑战。


  

  最终完成主观要素向构成要件转移的是威尔泽尔的目的行为论,最先被转移到构成要件中的是故意。新古典派的犯罪论体系对于主观违法要素在定位上的疑惑到了20世纪30年代中期有了确定的结论。新古典派与目的行为论的综合犯罪论体系最大的改变即发生在构成要件阶层,不但确定了主观构成要件,而且将原本定位为罪责要素的故意移到构成要件阶层,亦即认为故意应该是主观构成要件,从此故意称为构成要件的故意。[12]由于故意是一种纯粹的心理内容,可以较为容易地与规范评价要素分离,因而故意作为一种心理事实被目的行为论放到构成要件当中考察。相对来说,过失的情形较为复杂。在以往心理即意识的这种传统心理学的指导下,过失,尤其是无认识的过失,往往被认为是心理的缺失,是一种心理学上的“无”,正如同不作为是行为事实上的“无”一样。过失在犯罪论体系中的地位发生了一个缓慢的从罪责要素到构成要件要素的转移过程。基于心理责任论,过失是一种责任形式,属于罪责要素。在二次世界大战以前,在德国的拉德布鲁赫、埃克斯纳、恩吉施等人的论著中已经出现把过失理解为违法性要素的倾向,主要是把客观注意义务的违反性视为违法性要素。第二次世界大战以后,威尔泽尔的目的行为论也确认了这一点,但仍然没有把过失看作是构成要件的要素。此后,随着过失犯的大量增加,对过失研究日趋深入,对过失从关注结果到关注行为,即从结果无价值到行为无价值,由此而将过失确认为构成要件的要素。



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