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期待可能性的体系性地位

  

  期待可能性作为责任的规范要素,是随着心理责任论到规范责任论的转变而被纳入责任之中的。如前所述,随着目的行为论的传播,传统责任论中主观心理要素被纳入构成要件,而责任越来越为规范要素所占据,这也使得责任逐渐地非主观化。这里涉及故意与过失,尤其是故意在犯罪论体系中的地位问题,它与期待可能性的体系性地位是相关的,并且同时影响到责任的规范构造。关于故意在犯罪论体系中的地位,在日本刑法学界存在以下四种学说:一是构成要件要素说(违法类型说),这基本上是目的行为论的观点,认为将违法行为定型化,即为构成要件,故若承认故意为违法要素,则其位置由违法性移至构成要件。二是承认构成要件故意与责任故意说(违法类型与责任类型说)。这种观点一方面把故意视为主观构成要件,另一方面又把故意视为责任要素。三是责任类型之主观构成要件要素说(责任类型说)。这种观点一方面将故意解释为责任要素,另一方面因构成要件亦为有责行为类型,同时又把故意作为主观构成要件要素。四是责任要素说。这是心理责任论的观点,认为故意专属于责任,而不承认与构成要件之关连性。[21]从以上四种观点来看,第一种观点与第四种观点正好处于两个极端,而第二种观点与第三种观点则大同小异,都是把故意既当作构成要件的主观要素,又当作责任要素。上述对故意在犯罪论体系中的地位的学说和期待可能性的体系性地位具有密切联系。例如第一种学说把故意完全当作构成要件要素,则期待可能性在责任论中的地位受到高度重视。第四种学说把故意完全当作责任要素,则期待可能性在责任论中没有任何地位。从目前的情形来看,虽然规范责任论已经深入人心,但期待可能性由于法律没有明文规定,因而在超法规的责任阻却事由的名义下顽强地存在,而责任论仍然有回归“责任是主观的”这一命题的迹象。笔者以四位日本学者的刑法体系书为例,来考察责任的构造:


  

  1.大塚仁:责任的要素包括以下三个方面:(1)作为主观的事情,可以举出的有责任能力,故意犯有对犯罪事实以外的与违法性相关联的事实表象和违法性的意识,过失犯有行为人在缺乏对它们的表象和意识上的不注意。(2)作为客观的事情,可以考虑的是存在适法行为的期待可能性。它影响到责任的存在、强弱,被称为客观的责任要素(objektive Schuldelemente)。(3)关于责任的程度,也必须考虑的是与人格形成相关的行为人自身的内部事情和人格形成环境的意义。这种环境也是客观的责任要素。[22]除把责任程度当作责任要素是大塚仁的独特之处以外,前两者实际上都是归责要素。因为大塚仁已经将心理性的故意与过失放在构成要件中讨论,在责任论中讨论的责任的故意与责任的过失,实际上是违法性认识问题。尤其是大塚仁将期待可能性当作客观的责任要素加以确立,表明其对期待可能性的重视。


  

  2.大谷实:责任的要素包括以下两个方面:(1)主观的责任要素。具有责任能力是前提,故意、过失以及违法性意识的可能性是主观的责任要素。另外,由于主观的责任要素中包括对行为决意有影响的全部事实。所以,行为的目的、动机、性格、人格也能成为责任要素。(2)客观的责任要素。行为之际,对合法行为的期待可能性有影响的客观事实,如盗窃时的贫困等伴随状况,也是客观的责任要素。行为人的成长经历等人格形成环境,只要对行为人的行为决定具有影响,也是客观的责任。[23]值得注意的是,大谷实将心理性的故意、过失,一方面作为主观的构成要件,另一方面又作为责任要素。因此,大谷实的责任故意与责任过失与大塚仁所称的责任故意与责任过失在内容上是完全不同的。因为违法性认识可能性在大谷实这里是一个独立的责任要素。另外,关于期待可能性,大谷实是采责任阻却事由说的,认为故意、过失是责任的原则要素,没有期待可能性是排除责任事由。


  

  3.野村稔:把责任看做是就违法行为而对行为者所施加的规范的非难,并且认为把故意或过失作为主观构成要件要素乃至主观性违法要素,从责任的范畴排斥到犯罪论体系中的违法部分里去,这样就使责任作为非难可能性这一规范上的评价得到纯粹化。[24]由此可见,野村稔的观点是较为极端的,是责任的彻底规范化与客观化。值得注意的是,在野村稔的犯罪论体系中,责任都是在消极的意义上展开的。对此,野村稔指出:责任的非难通过对行为者产生唤醒他规范意识的作用而能期待实现特殊预防,而作为来自规范的报应的非难针对行为者而唤醒他的规范意识。换言之,为了使施加于行为者的责任的非难具有意义,行为者就必须具有责任能力、对违法性的意识可能性以及对合法行为的期待可能性。但是,因为各个行为者也是法律共同体的一员,因此面向一般法律共同体成员所宣告的规范的非难(即宣告为非法)对各个行为者来说也是理所当然的,极为妥当的,从违法的非难可以推导出责任的非难,所以从犯罪论的体系角度上看,实际便产生了责任非难的阻却以及减少的问题。[25]所以,在责任论中,野村稔讨论的是作为责任的阻却及减少事由的无责任能力及限定责任能力和违法性的意识不可能性以及对合法行为的期待不可能性。



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