三

　　责任的规范构造，对于期待可能性的体系性地位的确定具有重要意义。责任的规范构造牵动犯罪论体系的结构，因而需要从犯罪论体系上进一步展开。

　　在犯罪成立条件中，存在积极的条件与消极的条件，这两种条件在犯罪论体系中的存在是具有合理性的。日本学者小野清一郎就曾经提出：这些被称为违法阻却原因和责任阻却原因的，也是被类型地、抽象地规定的东西，而且它属于刑法总则部分，是比刑法分则的构成要件更进一步抽象的东西。因此，在具体适用它们的时候，不能形式地、字面上地适用，仍然必须考虑它们的实体，具体、妥当地适用。至于它们的实体，说到底还是行为的违法性和行为人的道义责任。违法阻却原因无非是在行为没有违法性的场合，责任阻却原因无非是在行为人没有道义责任的场合，将其予以类型化的规定，或者说是从消极方面对违法性和道义责任予以规定的法律定型而已。就此而言，刑法分则的构成要件是可罚性不法的积极构成要件；相反，违法阻却原因和责任阻却原因，可以说是总则性的、一般的消极构成要件。[19]笔者以为，小野清一郎以上论述对于犯罪论体系的理解是十分重要的。在此涉及三层含义：一是构成要件与违法性、有责性的关系。小野清一郎认为，构成要件是违法并且有道义责任的行为类型。因此，构成要件是违法性与有责性评价的根据与前提。构成要件必然以肯定性的形式出现，并且是事实的要件。在这个意义上，否定消极的构成要件的概念。在小野清一郎看来，构成要件不能以消极的形式出现，但违法性与有责性却可以以消极的形式出现；不存在消极的构成要件，但可以存在消极的违法性要件与消极的责任要件，这就是指违法阻却事由与责任阻却事由。小野清一郎指出：构成要件与违法阻却原因和责任阻却原因的关系是：前者是肯定违法性及道义责任的法律定型，后二者则是否定违法性及道义责任的法律定型。它们之间有着积极与消极的差异。[20]在这个意义上说，构成要件具有对违法性与有责性的推定机能，违法阻却事由与责任阻却事由只不过是对推定的否定而已。二是违法阻却事由与责任阻却事由必然以正面的、积极的行为违法性和行为人道义责任的实体性存在为前提。在这个意义上说，违法阻却事由与责任阻却事由都不是纯粹的消极要件，它必然以积极的实体为前提。值得注意的是，小野清一郎的这一论述是以日本刑法第35条和以下几条的违法阻却原因和责任阻却原因为解释对象的。由于刑法是以否定性的形式加以规定的，因而在刑法理论上出现了消极的犯罪成立条件。但对于这些否定性的刑法规定，不能只作形式与字面的解读，而是应当揭示作为其前提的积极的、肯定性的实体。三是总则性规定与分则性规定的关系。违法阻却事由与责任阻却事由都是在刑法总则中规定的，因而在刑法总论中加以讨论即可。在刑法分则中规定的具体犯罪成立条件，是具有可罚性不法的积极构成要件。因此，在刑法各论中，对各种具体犯罪，只要讨论积极的构成要件，即而毋须涉及违法阻却事由和责任阻却事由等消极的犯罪成立条件。换言之，构成要件是积极的客观事实与主观事实，在刑法分则中只要讨论具体犯罪的构成要件即可，至于消极的排除要件已经在刑法总论中讨论，在刑法各论中不再赘述。这也就是消极的犯罪成立条件所具有的思考上的经济性。与思考上的经济性同时呈现的还有诉讼上的便利性，积极的犯罪成立条件，即构成要件的客观要素与主观要素是需要控方举证的。只要具备构成要件该当性，即可推定违法性与有责性的存在。而消极的犯罪成立条件，即违法阻却事由与责任阻却事由则是要求辩方举证的。只有辩方有效地证明违法阻却事由与责任阻却事由的存在，才能推翻控方基于构成要件该当性而对违法性与有责性的推定。因此，对犯罪成立条件采用积极的犯罪成立条件与消极的犯罪成立条件这样一种逻辑上的安排，笔者认为是具有优越性的。