期待可能性的体系性地位
——以罪责构造的变动为线索的考察
陈兴良
【摘要】 期待可能性的体系性地位是期待可能性中的一个重要问题，它关系到责任的规范构造，甚至犯罪论体系的逻辑结构。本文以德日刑法学为背景，讨论了期待可能性的产生过程，由此考察随着期待可能性的出现而发生的罪责的内容变化，以及责任与构成要件之间逻辑关系的变动。本文认为，期待可能性是规范评价要素，它和故意、过失等心理性要素是有所不同的。在司法活动中，心理性的事实判断应当先于评价性的规范判断。但在罪责要件的构造当中，期待可能性是作为积极的归责要素还是作为消极的责任阻却事由，是一个值得商榷的问题。基于思想上的经济性和诉讼上的便利性的考量，本文认为，将期待不可能作为罪责排除事由是合适的。
【关键词】期待可能性；体系性地位；罪责排除事由
【全文】
期待可能性的体系性地位是刑法学中的一个重大理论问题。它关系到罪责的规范构造，甚至在一定程度上影响到犯罪论体系的内在逻辑，因而值得深入研究。本文以期待可能性为切入点，考察罪责的规范构造，并进而论及犯罪论体系的逻辑结构。
一
期待可能性是心理责任论向规范责任论嬗变的重要标志。期待可能性的体系性地位的获得，在很大程度上改变了古典派犯罪论体系的罪责构造，并动摇了罪责与构成要件之间的逻辑关系。因此，只有结合犯罪论体系的演变，才能正确地把握期待可能性的体系性地位。
从心理责任论向规范责任论的转变，几乎发生在犯罪论体系初创时期，是从古典派的犯罪论体系向新古典派的犯罪论体系演变的一个契机。古典派的犯罪论体系又被称为李斯特一贝林犯罪论体系，对于这一犯罪论体系的创立，两个时间点是值得我们关注的：一是1881年，李斯特的《刑法教科书》出版，二是1906年贝林的《犯罪论》一书出版。期待可能性理论的产生，其实非常接近这个时间点。我们可以列出期待可能性理论产生的以下时间表：1907年弗兰克《论责任概念的构造》一文发表，首次论及期待可能性问题。1913年戈登施密特《作为责任问题的紧急避险》一文发表，推进了期待可能性理论的发展。1922年弗洛登塔尔《责任与非难》一文发表，以非难可能性作为责任的核心概念要素加以确立，展开了规范责任的构造。1927年施密特在对李斯特《刑法教科书》第25次修订中，摒弃了先前版本中的心理责任论，改而采用规范责任论。1930年戈登施密特《规范的责任概念》一文发表，以义务规范作为期待可能性的本质。经过以上德国刑法学者的不懈努力，最终完成了从心理责任论向规范责任论的转变。在这一转变过程中，期待可能性理论始终是一种主要的推动力。
在期待可能性理论产生之前，“违法是客观的、责任是主观的”这一命题被奉为金科玉律。所谓责任是主观的，也就是在责任问题上占据统治地位的是古典派犯罪论体系的心理责任论。对此，罗克辛曾经作出以下评价：李斯特一贝林的犯罪论体系是建立在这样一种认识基础上的：不法和罪责之间的关系就像犯罪的外部方面和内部方面之间的关系一样。根据这个认识，所有犯罪行为客观方面的条件，都属于构成要件和违法性，而罪责是作为所有主观方面的犯罪因素的总和（Inbegriff）而适用的（所谓的心理性罪责概念）。从这个理论的立场出发，故意是作为罪责的形式被认识的。[1]因此，心理责任论的罪责构造与构成要件的客观性之间是存在相关性的，正因为强调构成要件的客观性，因而故意与过失等主观性的心理事实就被确定为是责任要素。这种在与客观构成要件相对应的意义上把握犯罪的主观要素，使构成要件具有限定故意概念的机能，当然是具有可取之处的。在古典派的犯罪论体系中，责任是故意与过失的上概念，责任被认为是一种心理关系与心理事实。
