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依法行政的合法化逻辑及其现实情境

  

  如果通过“外在的”标准,例如传统依法行政模式中的“立法指令”或专家理性模式中的“公共利益客观标准”等,无法为现代国家中的行政活动提供充分有效的合法化资源,我们有必要考虑行政合法化的另一进路,那就是将行政过程视为一种“政治过程”,通过向这一过程注入更多的“民主化要素”,而使行政过程及其结果获得合法性。相对于传统的行政法依靠外部资源而实现合法化的机制而言,这种进路可以被理解为一种通过利益代表、公众参与等“制度过程”,而使行政过程在民主参与的基础上得到“自我合法化”的进路。


  

  在这种合法化进路中,隐含着这样一种假设:可确定的、先验的、客观的“公共利益”是不存在的,社会中只存在不同个体和团体的独特利益。根据这一假设,立法过程所体现出来的选择,仅仅是各种不同利益相互撞击而形成的妥协。这种观点的一种极端形式认为:据以对妥协内容进行评估的独立的、客观的标准是不存在的;妥协是通过参与者的协商过程而得到合法化的。[41]这种分析进一步指出,如果行政机关在政策或决定的形成过程中为所有可能受影响的利益主体提供了参与的机会和论坛,就可以通过这些参与者的协商而达成为所有人所接受的妥协,这就在“微观”意义上体现了利益代表和参与式的民主,也是对立法过程的一种“复制”。因此,允许利益代表的参与并在充分考虑各种受影响利益基础上而做出的决定和政策,就在微观意义上基于和立法同样的原理而获得了合法性。[42]


  

  这种通过利益代表的参与、协商、妥协过程而使行政决定和政策得到合法化的思路,所反映的是一种多元主义合法化理论。政治多元主义理论可以被认为是个体价值主观性的一种集中表达。[43]政治多元主义理论认为,对每一个个体来说,只有他们才是自己利益最好的认识者和判断者。因此,如果一个行政决定或政策将要对个体利益产生影响,这些不同的利益主体应该通过参与和协商来决定他们自己的利益。


  

  利益代表和公众的参与具有多方面的意义:(1)有助于提高行政决定的质量,使行政决定更能回应参加行政程序的各种利益主体的需要;(2)参与本身就是有价值的,因为它使公民具有一种对政府管理过程的参与感;[44]以及(3)增加公民对政府决策公正性的信任。[45]公众参与行政过程,在最终意义上可以被认为是对政府管理制度进行“基础性的重新安排”,其目的是使所有的人可以进入并影响政府管理过程。[46]


  

  在民主社会中,行政规则和管制政策要获得正当性并为公众所认同和接受,就必须考虑其“公共性”。公共性意味着,行政规则在价值取向上不能与公共常识偏离太远。如果在这一步发生偏离,随后对管制性质、事实因果关系,以及应当采取的对策等等步骤,都将会与公众常识发生更严重的偏离。如此制定的规则,注定不可能得到社会成员的普遍接受。那么,如何能够得知大部分社会成员的价值倾向呢?相比于行政机关的调查,公众参与提供了更为直接而广泛的途径。允许更多公民或者利益集团进入行政规则制定程序,表达其价值倾向,在必要时鼓励参与者内部协商和讨论,以达成某些基本的共识,可以使行政规则和管制政策的制定,具备基本的公共性。这种基于多种信息和交涉而获得的共识,无疑将是正当性的坚实基础。利益相关人被召集到程序之中,了解有关管制目标的方案,并就这些目标方案展开讨论,最终确定管制目标,作为公众参与程序的结果,更容易被公众所接受。尤其是在该管制项目涉及到大量利益冲突的时候,采取公众参与程序,让利益相关人在程序中进行辩论和协商,就各自利益作出某种妥协,非常有助于增加最终制定的行政规则的被接受的程度,从而为行政合法化开拓了新的路径。[47]


  

  需要指出的是,公众参与为行政活动提供合法性资源的功能,是对政治过程中民主参与的模仿,并不等于直接的民主决策。在决策程序结构上,公众虽然参与行政过程,但不享有对结果的决定权,因此,公众参与的“民主化”功能主要是通过参与行动所带来的心理感受和暗示,使公众获得一种主体意识,从而带来相应的认同感。应当看到,在民主化功能的实现方面,行政过程中的公众参与是相当脆弱的。认同感的获得,既依赖于公众的参与行动,也依赖于行政机关对在真诚、平等的基础上与其展开的交流和互动。例如,对公众诉求的倾听和回应、充分的说理、公开、公平的程序等,都是使行政决定获得公众认同的重要因素。


  

  (四)依法行政、民主行政和科学行政:如何统一


  

  引入“理性合法化模式”和“参与合法化模式”,是当代行政法治在面对行政过程现实情境时作出的逻辑和制度上的回应,反映出现代行政法治内涵的扩展。在当代行政中,形式合法性依然是非常重要的,但对行政活动合法性的证成却是不充分的。关于民主行政、科学行政的合法化逻辑,笔者已经作了粗略的理论描述。回到现实情境中,民主行政、科学行政如何与依法行政的逻辑在行政过程中得以整合,为行政活动提供“复合的”合法性解释路径和资源,将是当前依法行政的关键问题。


  

  将依法行政、民主行政、科学行政相统一,不应当留于“口号化”形式。事实上,这三者具有不同的合法化逻辑,也指向不同的合法化机制。因此,首先有必要将三者的合法化逻辑和机制进行扼要归纳。


  

  依法行政的合法化逻辑是通过行政与法律的一致性而使行政活动得以合法化。在这一逻辑中,“一致性”判断是关键的合法化评价技术。依法行政所要求的行政与法律之间的一致性,虽然在某些情况下也涉及到实体性的一致(例如,行政符合法律目的等),但主要是形式一致性。例如,不论是对具体的行政决定,还是对抽象的规则制定(例如行政立法和政策制定),依法行政的主要机制和技术上,是形式合法性审查。[48]这种审查所涉及到的行政主体的权限、行为与法律之间的一致性等。合法性审查是法律专业知识的运用过程,因此这种审查主要是由法制部门或者法院来进行的。形式合法性审查,对许多行政活动而言,并不能完成对充分的合法性证明,其功能主要是检测行政活动是否满足行政法治的“底线要求”,即行政不违反法律。


  

  民主行政的合法化逻辑是通过利益代表和公众的参与,为政治化的行政过程引入多元主义合法化机制,通过参与这一民主化过程而使行政的结果具有正当性意义上的合法性。对于行政立法和行政决策来说,包括听证会、协商、座谈、公众评论等公众参与形式,虽然并没有赋予公众对行政活动的“结果控制权”,但却可以在想象和社会心理意义上,提供通过民主化的正当化资源。由于公众所具有的知识在价值选择方面具有优势,因而在诸如行政立法和决策过程中的议程设定、价值选择等问题上,公众参与具有特别重要的合法化功能。



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