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┃ 制定主体 ┃执行性规章数(件)┃创制性规章数(件)┃ 总数(件)┃ 创制性规章所占比例 ┃
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┃省、自治区、直辖市政府 ┃ 3900 ┃ 3400 ┃ 7300 ┃ 47% ┃
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┃ 经济特区市政府 ┃ 71 ┃ 59 ┃ 130 ┃ 45% ┃
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┃ 省会所在地的市 ┃ 3900 ┃ 1600 ┃ 5500 ┃ 29% ┃
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┃ 较大市政府 ┃ 1600 ┃ 500 ┃ 2100 ┃ 24% ┃
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表2:上海市1978—2000年创制性规章和执行性规章比例统计表[19]
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┃ 年份 ┃ 创制性规章数 ┃ 执行性规章数 ┃ 规章总数 ┃ 创制性规章所占比例 ┃
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┃ 1978—1985 ┃ 115 ┃ 71 ┃ 186 ┃ 61.8% ┃
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┃ 1986—1990 ┃ 150 ┃ 100 ┃ 250 ┃ 60.0% ┃
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┃ 1991—1996 ┃ 111 ┃ 123 ┃ 234 ┃ 47.44% ┃
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┃ 1996—2000 ┃ 62 ┃ 74 ┃ 136 ┃ 45.58% ┃
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行政立法的出现和兴起,是“法治国”理念面对“行政国”现实所做出的妥协。在“行政国”时代,积极行政的兴起,迫使法律对行政活动的要求进行调整。积极行政是目标导向的行政:追求并尽力达致目标,这既是行政的使命,某种意义上也是法律的要求。因此,有法律固然可以行政;没有法律,行政同样也需要通过积极的作为而实现目标。在这个意义上,行政立法是社会现实所带来的政府权力调整。从行政立法的过程看,行政立法所遵循的程序是行政程序而非立法程序,因此程序本身并不能为行政立法提供民主意义上的合法性。虽然在结果意义上,行政立法具有法律效力,但其效力只有在符合更高层级的宪法和法律时才能够证成。
因此,即使行政活动依照行政法规、规章等“法”而进行,也并不能必然地、直接地使其获得合法性,因为行政法规和规章的合法性,本身就是一个有待评估的因素而非确定的事实。传统意义上的依法行政逻辑,在面对行政立法兴起的现实时,面临着合法化解释能力的匮乏。
面对这样的情形,我们当然并不能简单地否定行政立法的适用效力,回到消极行政时代那种依法行政状态。因此,行政合法性所要求的法治理想与行政现实情境之间如何获得一致,这是行政合法化逻辑所面临的现实挑战。在笔者看来,回应这一挑战,需要对传统依法行政的合法化逻辑进行扩展:如果能够通过一系列的程序和机制保障行政规则与法律之间在形式上或者目的上的“一致性”,那么,行政规则依然可以获得形式合法性并具有正当性;进一步,行政活动依据合法并正当的行政规则而进行,也就可以得到合法化。在这个扩展的逻辑中,行政立法本身的“合法化”成为一个关键。相应地,评价合法性的标准是什么?谁以及如何来评价其合法性?这些问题将成为现代行政背景中行政法的核心问题。事实上,行政法制领域已经兴起的对行政立法的合法性审查制度,以及行政立法过程中的公众参与、专家论证制度,都表明了对行政规则自身合法性问题的关注。
(二)行政:从执行到管理的功能变迁
依法行政合法化逻辑所面临的另一个挑战,是行政过程特征、功能和性质的变化。早期行政是对立法指令的执行,而当代行政是目标导向的积极活动。目标导向的行政,意味着行政机关在目标界定、手段选择等方面,都拥有自主进行权衡和选择的权力。目标导向的行政,也意味着法律对行政的控制,通常只能是宽泛的目标指引而非具体的指令控制。立法提出行政活动的宽泛目标,行政对目标进行判断、权衡以及对实现目标的手段进行选择裁量。在这种情境中,行政是否符合法律,并不是一目了然的。就算行政活动与法律要求之间存在形式上的一致性,也并不能够自动地证明行政所追求的目标及实现目标的手段具有合法性和正当性。
美国政治学家F·古德诺曾经对政治和行政作过一个简明的界分:政治是意志的表达,行政是意志的执行。[20]在他所处的时代,这种对政治和行政的区分,既有一种审美的简洁,又有清晰的解释力。但是,今天的行政早已不再是“消极国家”时代的国防、外交、警察、税收等“最弱意义的”国家职能的实现活动。政府对经济的管制、对民众福利的保障、对诸如环境、劳工等领域的社会性管制等活动,事实上将行政活动推到了所有社会问题的最前沿。在那里,行政不再是简单地执行法律,而要面对各种竞争性的价值和利益并且做出选择。行政已经不再是对立法指令的简单的“执行”过程,而是一个基于目标而展开的“管理”过程。因此,公共决策、行政立法等等新的行政形式,成为政府实现其职能的主要方式。行政的过程,实际上始终需要面对各种竞争性的价值和利益并且做出选择。