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当代中国宪政研究的专题式阅读


  物权法草案问题争议之后还存在主义之争。笔者曾撰文指出,物权法草案涉宪争议的本质在于民法的法治主义与宪法的宪政主义之争。[54] 

  此外,宪法学界的韩大元、民法学界的龙卫球等也积极参加了争论。 

  争论的本质在于经济改革引发社会公平问题,自由主义的市场法则与社会主义宪法的公平原理相冲突,在宪法研究中表现为对中国立法合宪性的反思以及对于宪法和民法关系的法理关注——通过这一事件而将学界及全社会的宪法观念激活,因而是一次中国宪法的“苏醒时刻”,但却由于学界力量的对比失衡而未能有效展开。这方面的研究已经引起了学者的浓厚兴趣,如南京大学法学院去年底即举办专题研讨会“公法与私法对话”。这种对话在我看来标志着中国宪法开始真正进入中国社会的问题语境。 

  作为一个回应性事件,备受争议的《物权法草案》经七审之后在今年三月份的全国人民代表大会上获得绝对高票通过,这不得不引发我们对于改革开放与宪法规范、宪法与民法关系的综合思考。 

  在我看来,公法与私法关系之时代界定,将成为下一阶段中国法学界最可能做出贡献的问题域。 

  (六) 第六层次:基本权利及其司法保护的研究 

  在当代中国宪政研究中,就研究热情来说,对于基本人权的关注要超过对于主权的关注,这背后当然有复杂的原因。从基本人权的研究角度来看,人权研究与围绕“宪法的司法化”所展开的宪法法律性及更为宏观的违宪审查制度的研究是两个基本的重点。 

  1、理论研究:在关于基本权利的理论研究中,早期宪法学者一般与公民的宪法义务结合起来研究,并且遵奉“权利与义务相一致”的一般法律原则,而且这些学者更加重视社会经济权利等“积极权利”的研究,相对忽视作为基本人权的自由权的研究。这方面的研究以肖蔚云的《宪法学概论》、《论宪法》以及徐显明的《公民权利义务通论》、李步云等《权利与义务》为代表。但是随着西方人权学说的引介及中国人权研究的深入,学者们开始在宪法研究中淡化公民对国家的义务,从人权角度强调国家对公民基本权利的尊重和保障,这方面的持续努力最终促成了2004年人权条款入宪。在介绍西方人权学说方面,黄丹森、沈宗灵主编的《西方人权学说》和杨海坤主编《宪法基本权利新论》比较具有代表性。在人权法教材方面,南京大学法学院编写的《人权法学》[55]较有代表性。夏勇对于人权的法哲学研究以及人权与宪政文明关系的阐释的贡献更为突出。夏勇参与主编《人权与世界》,独立主编《走向权利的时代》,参与翻译西方人权经典英国学者米尔恩的《人的权利和人的多样性》[56]。此外,夏勇还通过对于人权概念的历史哲学考察深刻论证了人权的内涵,这反映在他的经典之作《人权概念起源——权利的历史哲学》[57]中。夏勇的《宪政建设——政权与人民》[58]是其关于宪政的集中思考,从理论与实证两个基本方面把握了中国宪政的若干要点。作为道德权利的人权是公民基本权利的来源,因此人权研究与宪政研究具有天然的紧密联系,也可以说,人权研究不发达的国家,宪政研究也不可能发达。如同中国民族国家的建构为中国的宪政提供了一个前提,人权观念的确立为中国宪政确立了另一个同样重要的前提。中国的人权研究,意义不限于私法领域权利的自治和推进,更重要的是公法领域对于宪政的推进和基本权利的保护。 

  2、 “宪法的司法化” 

  “宪法的司法化”这一概念最早由北京大学法学院的王磊教授提出,他在《宪法的司法化》[59]一书中提出“宪法的司法化”是我国宪法实施的实质和要害,并认为以往的宪法研究未能触及这一要害。他对于“宪法的司法化”的界定是:宪法司法化是各国司法审查的共同点和提炼,适用不告不理原则,将宪法作为如同刑法、民法等法的适用一样,也由特定机关去针对个别案件反复适用。王磊教授提出这一概念的基本背景是1982年宪法制定17年来强调宪法的政治性,但是对宪法的法律性认识不足,而这正是中国宪法实施的死结。王磊的问题指向是在中国的司法审判中探讨宪法适用和解释的可能性。王磊更多的是在作为裁判个别案件的司法依据上谈论“宪法的司法化”,把准了宪法的法律性这个特征,但是宪法又具有“高级法”的一面,不仅应该被如同普通法律一样用来判案,而且还具有规范和审查其他法律的意义。对此,张千帆在《宪法学导论:原理与应用》一书中区分了司法审查的强形式和弱形式。王磊意义上的“宪法的司法化”只是弱意义上的司法审查,没有正面涉及宣布法律违宪的问题。使宪法作为普通法律引入法院审判,这是王磊之“宪法的司法化”的实质。在该书中,王磊捕捉到“选民名单案件”作为宪法司法化的例证和突破口。王磊在后来的《选择宪法》[60]一书中实际上继续在宪法的法律性这一层面上论证其“宪法的司法化”的主张,但是对于宪法的“高级法”性以及强形式的司法审查没有正面深入论证。 


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