规范主义派以童之伟为代表,主张严格按照宪法规范本身来衡量政策的合宪性,反对良性违宪,认为与恶性违宪没有实质区别,而且可能更加可怕[44]。关于“良性违宪”的问题,韩大元主张通过
宪法解释来解决,即“解释型模式”——冲突发生时首先使用
宪法解释权,通过对规范的合理解释来消除矛盾[45]。这也可以归入规范主义派的范畴。学界大部分学者不同意以“良性违宪”的提法及标准解决宪法规范与社会现实的冲突问题,认为社会变革过程中出现的冲突可以通过
宪法解释、
宪法修改等
宪法程序解决,不能通过
宪法外的途径解决,否则可能导致淡化
宪法的规范意识,宪法规范被重新政治化。
我们应该认同1982年
宪法是一部“改革
宪法”,这里的改革不是简单地修饰
宪法,而是规定和发展
宪法——改革本身从未成为
宪法评价的对象和问题。在这样一个特殊的
宪法时期,“改革﹥
宪法”是一个基本特征,改革而非
宪法是这一阶段最为强大的政治逻辑和社会逻辑。事实上,所谓的“良性违宪论”就是立基于这样的逻辑之上。这种“改革优先”的逻辑受到更加全面系统的质疑是从2002年吴国光的“改革终结论”[46]开始的,这标志着由经济上的建设中心主义和政治上的不争论主义构成的“改革共识”破裂。2006年陈永苗的“给改革一个死刑判决”[47]是对“改革共识”破裂的又一次确认。“
物权法草案违宪争议”的蓬勃展开也是“改革共识”破裂的一个证明。
尽管如此,十年之后,“良性违宪”争议的主要对手郝铁川和童之伟虽然各自观点有所调整,但仍然坚持自己原来的核心观点[48],这反映出“良性违宪”争议背后的宪法规范社会变革之间的紧张关系还没有得到宪法学理论的有力解释和规范。这也是今后研究值得进一步深入的地方。
(五)第五层次:
宪法与民法关系研究(因“物权案草案”争议而起)
宪法与民法的关系在“
物权法草案”争议之前很少被学界深入探讨,但是却属于当代中国宪政研究的一个重点,因为它不仅涉及到
宪法本身的地位确认问题(公法与私法的关系问题),而且与
宪法司法化之后可能遇到的“
宪法私法化”问题也紧密相关。而且,该项研究还涉及到我们应以什么态度“认真对待
宪法”。“
物权法草案”违宪争议源于2005年8月12日北京大学巩献田教授上书中央指责“
物权法草案(四审稿)”违宪,由此遭致民法学界的集体批评,后来涉及到整个民法学界和宪法学界的争论。这场争论大致可以分为“违宪派”与“合宪派”。
违宪派的代表人物是巩献田教授和童之伟教授。巩献田在其上书《一部违背
宪法和背离社会主义基本原则的《
物权法(草案)》——为《
宪法》第
12条和86年《
民法通则》第
73条的废除写的公开信》中认为:草案没有写上“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”构成形式上的违宪,草案的最核心条款(平等保护条款)背离社会主义原则构成实质违宪。童之伟则坚持一贯的宪法规范主义立场,通过对于中国
宪法文本规范内部逻辑矛盾的揭示,指出
物权法草案违宪的可能性,主张通过修宪才能使草案通过“宪法之门”[49]。
合宪派以民法学家梁彗星和宪法学家张千帆为代表。梁彗星是
物权法草案前几稿的课题负责人,尽管后来淡出,但一直坚持从民法立场维护、批评和完善
物权法草案。面对巩献田及童之伟的挑战,他在《不宜规定“根据
宪法,制定本法”》[50]一文中以历史主义解释的方法指出中国的人民代表大会制度和西方三权分立的
宪法体制的根本不同,并认为全国人大的立宪行为与普通立法行为都属于主权行为,因而不存在违宪之议。这种论辩利用体制本身的缺陷维护了草案的合宪性,但同时也堵死了中国宪政的可能出路。梁彗星在《如何理解
物权法》[51]一文中则坚持了
物权法是私法,应坚持私法自治,排除国家干预的观点。张千帆在《
宪法的用途与误用》[52]一文中则主张选择适用中国宪法规范,认为有些规范属于政治意识形态的宣示,不必认真对待。但这种“规范区别说”显然会导致本来就权威不足的
宪法更加受到轻视,更加困难的是难以找出一种切实有效的甑别标准和技术来划分宪法规范——严格的说,宪法规范本身都是高度抽象和原则性的,因此不存在哪一个条款可以直接实施,都需要依赖相对成熟的解释机构、传统和技术。
针对梁慧星从宪政角度的诘难,宪法学界的童之伟教授作出了有力回应。他认为:全国政协一届全会通过的《共同纲领》就是制宪,1954年
宪法只是对《共同纲领》的较全面的修改;人民代表大会制度并非是中国共产党领导中国人民的直接创造,而是1949年的《共同纲领》所建立的。[53]笔者以为童教授的回应使得中国宪法学重新恢复了尊严,将新中国的政治合法性从1954年推回到1949年,将宪法学的问题域和理论域同时拓宽,将“人大至上”的传统命题与“
宪法至上”的现代命题提升到宪法规范的角度,并最终得出了“
宪法之上”的结论。我认为
物权法草案违宪争议经由梁、童二先生的宪法论辩而得到大大的深化,并且完全激活了中国的
宪法思维和宪法学思维,这无疑是一个意外但重大的收获。如果我们承认新中国是从1949年开始的,我们就不得承认《共同纲领》是新中国的第一部
宪法,在此判断之下我们便可以廓清很多似是而非的关于人大与
宪法的观念。