一、 引言
宪政是人类政治文明发展史上的一大创造，是继民主化之后对于专制主义的第二次超越，甚至也是对民主本身的超越。宪政主义在近代兴起的一个基本背景是统治权力由教会向世俗政权转移、民族国家逐步形成以及以主权为基本特征的绝对主义获得规范化定型，其要义在于“限制国家权力，保障公民权利”。因此，宪政主义可以看作是人类政治文明发展的高级阶段，即在国家存在的条件下作为政治统治的完备形式。这一点在二战以后得到了世界范围内的政治实践的证明，产生过法国大革命的法国和产生过希特勒暴政的德国都纷纷转入宪政主义及其指导下的宪政实践[①]，尽管具体模式差异很大。
当代中国的宪政研究在思想资源上基本取自西方，因此也分享着西方宪政主义的发生逻辑。但是这里首先有必要简单勾勒一下中国宪政研究独特的历史前提与基本背景。中国宪政之路具有其独特性，其在近代兴起的基本背景并非出于对绝对主义国家的限权需要，而是在民族存亡的巨大历史压力下的富强诉求，并且与尚不完备的中国民族国家的建构基本同步。因此，中国宪政之路的历史规定就必然表现为：民族国家的建构需求和民族存亡条件下的富强占据了中国宪政之路的主导，而自由、民主与限制权力的宪政核心维度却受到了极大的挤压，从而造成中国宪政诉求内部逻辑的矛盾性。正是基于这种历史规定，中国宪政百年一波三折，理论层面的研究和制度层面的实施一直未能占据社会的主流，成为时代主流的是革命、夺权和排除外侮。因此，中国民族国家的形成理所当然的应该成为中国宪政发展的历史前提，而这一前提的初步形成不是1928年的“东北易帜”，而是1949年新中国的成立。但这又只是一个初步的前提，这不仅是因为新中国的成立并不意味着民族国家建构的完成和民族心理中富强诉求的消隐，而且由于中国共产党过分突出的历史功绩所造成的“党大于国”的特殊主权格局——这种历史遗留的权力格局与宪政所要求的规范结构之间存在严重的紧张关系。1997年“法治国家”作为符合政治正确的概念正式提出，意味着党和国家深刻意识到弥合两者之间紧张关系的必要性和紧迫性。
当代中国宪政研究是在复杂的历史背景下展开的。本文所要概述的便是1978年改革开放以来中国宪政研究的基本情况。在我看来，由于中国宪政发展在近二十年来仍然没有超出近代以来形成的历史规定，即受到民族国家建构需求及民族心理中富强诉求的强烈干扰而无法突出个体权利的维度，党权的过分膨大使得中国宪政研究在思想面和制度面的操作空间都相对狭小。但是，这并不意味着当代中国宪政研究便无事可做和无所作为，事实上从1978年以来的二十几年间，随着经济领域的市场化，中国的社会结构及其分层格局发生了巨大的变化，简单说就是从单一的“单位社会”走向了多元的“公民社会”[②]，从而导致政治领域思潮的多元化，宪政主义便是其中的一脉。当代中国宪政研究，从思想来源看大体上可以分为两派，一派以马克思主义理论为基础，结合中国实际阐述社会主义
宪法原理，这些人在早期往往受到重用，并直接参加
宪法的制定和修正，如肖蔚云、许崇德等；另一派基本上以西方的宪政理论为基础，以理论的规范性为特征，对中国宪政的实际状况保持着程度不同的批评，如刘军宁、张千帆等。还有一些学者围绕改革开放中出现的
宪法与其他社会领域关系问题展开论战，这又体现出规范主义和功能主义两种不同的理论旨趣（典型的如“良性违宪”之争）。最近一两年的“
物权法草案”违宪争议则表明中国
宪法的社会意识被真正激活，
宪法成为社会政策辩论的依据。由于当代中国宪政研究刚刚在国家大体稳定的条件下发展了二十几年，尚未形成具有中国特色的
宪法流派和严格意义上的
宪法理论，而学者的研究和论述也往往比较分散，缺乏理论的系统化和学术纵深，因此本文的概述策略就不得不界定为：将当代中国宪政研究区分为彼此联系的七个层次，在层次之内再依研究者的学术理路划分一定的流派。这七个层次分别为：（1）宪法学体系研究（以教科书为考察中心）；（2）主权规范化研究；（3）中国宪法制度研究；（4）宪法规范与社会变革的关系研究（以“良性违宪”为背景）；（5）
宪法与民法的关系研究（以“
物权法草案”违宪争议为背景）；（6）基本权利及其司法保护的研究；（7）中国宪政之路的探索。
二、“当代中国宪政研究”的七个层次
（一） 第一层次：宪法学体系研究
当代中国宪政研究虽然流派化的脉络并不清晰，但是研究者在论述重要的
宪法问题时基本都会遵循一定的宪法学体系，换句话说，不同的宪法学体系实际上决定了研究者不同的观察角度和分析结论。因此，当代中国宪政研究首先是关于宪法学体系的研究，这可以大致分为三个流派：
首先是马克思主义学派。这一派致力于建构社会主义宪法学体系，以马克思主义理论为背景，有阶级分析法的方法论色彩，同时具有注释宪法学的基本特征。代表性教科书为：肖蔚云等：《宪法学概论》（1982）[③]；张光博：《宪法论》[④]。这类教科书在
宪法基本原则上往往严格区别于西方宪法学，将社会主义原则作为核心原则之一，在
宪法监督上拥护“人大监督”的模式。这一学派还可兼容新的传统派，他们仍然是在阐述社会主义宪法学体系，在坚持马克思主义理论的同时部分的接受了西方宪政理论，代表性教科书为周叶中主编：《宪法学》[⑤]。
其次是自由主义学派。这一派不以马克思主义理论为背景，而是相对完整地介绍、引进和鼓吹西方宪法学体系及价值，但也重视与中国的
宪法文本及社会实践作对接，该派具有典型的功能主义和实用主义倾向。代表性教科书为张千帆：《宪法学导论：原理与应用》、张千帆主编：《宪法学》。该派在
宪法基本原则上尽量回避马克思主义学派的提法，如张千帆主张中国宪法学的研究模式应该从“人民主权”向“人权”变迁[⑥]，张千帆将这种新的模式称为“新实用—实证主义”法学体系。[⑦]
此外还有法权派。这一派界于马克思主义学派和自由主义学派之间，基本上是这两者理论的一种混合或杂糅，他们主张突破主流法理学（权利义务法理学）的理论范畴，以社会权利（法权）为核心范畴重构法理学体系及宪法学体系，但是响应者少。代表著作为童之伟：《法权与宪政》[⑧]。
（二） 第二层次：主权规范化研究
主权研究是宪政研究的一个基本前提。前已述及，从历史发生上看，以主权为特征的绝对主义出现于宪政主义之前，并且成为近代宪政主义所产生的基本背景和所要处理的主要对象。从绝对主义到宪政主义的历史转换，实际上就是从主权到权利的历史转换，但这种历史转换不是以替代式而是以结构化的方式完成的。在建立了与主权相对的权利系统之后，政治文明的结构才基本定型。就主权与权利关系而言，主权就是以权利为基础的，只是绝对主义试图建立权威和自由的平衡而无法成功，宪政主义提供了公民权利面对主权者权利的制度保障而已。这种历史发生的逻辑在当代中国同样难以超越，尽管中国实际上是在共时性的处理绝对主义的国家建设和宪政主义的民权保护。一般认为，毛泽东时代是一个全能政府的时代，表现为极权政治和计划经济，强调权威、服从和集体主义，我将之称为“绝对主义”的国家时代。在我看来，新中国建立后迭次发生的政治运动和党内斗争，最显著的是十年文革，导致1954年
宪法建立的政治体制无法稳定有效的运转，人民权利得不到切实的保护，在一个总体性的权威之下几乎不可能再有什么是不可侵犯的了。我们对这一时代的反思，如果仅从权利角度大加批判可能会显得过于肤浅。我以为毛时代的极权和乱象尽管有很多可指责和批判的地方，而且在具体的历史实践中毛也不可避免的犯了一些错误，但是从中国宪政主义的发育来看，确实需要一个“绝对主义”的时代，以初步完成国家统一、意识形态定型和强化以及初步建立现代化的工业基础。邓小平开始的改革开放实际上是从绝对主义的另一极切入，赋予人民较大的经济活动自由。“国推民进”造成了一个政治国家与市民社会的二元结构（有许多学者批评中国的市民社会不成熟，但虽然是不成熟，却着实在中国社会发生了，而且必然成为未来政治体制改革的重要力量）。夏勇主编的《走向权利的时代》[⑨]正是邓小平改革时代在政治层面的最精当描述（1989年事件只是一个节奏问题，而非方向问题）。而1982年
宪法制定以后的历次修正案的主题逐步转向私有财产保护、法治和人权。我们看到，中国的绝对主义的国家建设与宪政主义的民权保护，仍然无法超越西方历史上的顺序性。从毛时代到邓时代，分别对应一个绝对主权（这种绝对主权是以观念上的人民主权和事实上的党的主权得到体现的）时代和权利时代。毛时代和邓时代的建设思路和政治后果虽然不同，但在我看来都客观的起到了为中国宪政之路准备历史前提和政治结构的作用。中国当代一切重大政治与法律问题的论辩，事实上都是建立在毛时代和邓时代的物质与精神基础上的。可见，宪政的发生逻辑在中国获得了印证，这反映出“历史与逻辑的统一”在人类历史的长时段观察中是有效的。
