改革派对于现行的
宪法监督制度有不同程度的批评,依其论述理路和有关建议又可区分为温和的改革派和激进的改革派。
(1)温和的改革派:主张在现行
宪法监督体制内进行有限的改革设计,其基本理论资源和改进方向显然属于西方
宪法监督体制的内容。陈云生前期属于温和的改革派。他在早期的一本专著《民主宪政新潮
——宪法监督的理论与实践》(1988)[31]中提出社会主义国家
宪法监督的理论基础为人民主权论、最高法律论和宪治法治论,认为
宪法监督是一个系统工程,同时又认为强化
宪法监督的专门化、经常化、制度化、司法化,可在现有体制下建立有限的
宪法诉讼制度以及建立健全行政诉讼制度。温和的改革派还包括张千帆,他在《建立中国的法律规范审查制度——兼对修宪理论的一点探讨》(2004)[32]一文中对于中国违宪审查制度的建立提出了若干种方案,而且也承认在现行体制下进行一些局部改造的可行性,同时他对于法规备案审查室的设立评价也比较积极。王振民在《中国违宪审查制度》(2004)[33]一书中对于中国现行的“人大监督”模式提出批评,认为这种体制造成
宪法监督很难得到实施,立法行为与抽象行政行为事实上处于不受监督的状况,与社会主义的法治原则相悖。在制度建议上王振民主张在全国人大之下设立
宪法法院,同时让普通法院独立审判涉及公民
宪法权利的案件,普通法院与
宪法法院在违宪审查功能上应适当分工,互相配合。
在该议题上进行研究并且提出富有建设性的意见的还有胡锦光:“中国
宪法的司法适用性探讨”(1997)[34];苗连营:“关于设立
宪法监督专责机构的设想”(1998)[35];包万超:“设立
宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制”(1998)[36]等。
(2)激进的改革派:陈云生后期属于激进的改革派,其在专著《
宪法监督司法化》(2004)[37]中明确提出了“
宪法监督司法化”的主张,而不再局限于原有体制的小修小补。在该书中陈云生明确提出
宪法法院是中国未来建立
宪法监督制度的最佳选择,而目前中国的
宪法监督制度是最不被看好的一种。陈云生指出了中国
宪法监督制度改革的司法化出路。刘军宁主张“宪政民主”是中国在走了太长弯路之后的唯一选择,并且中国已经具备宪政的确立和实现初步宪政的基本条件。[38]季卫东认为分两步:第一步设立宪政委员会,在全国人大之下,与全国人大常委会及全国政协并列;第二步 在具备条件和重新立宪的基础上,可以考虑设立宪法法院。[39]
3、港澳基本法的研究
港澳基本法的研究本质上属于统一主题下中央与地方关系的研究,是中国宪法学者为回应国家统一的需要而对“一国两制模式”进行的宪法学理论的论证和宪法学的规范转化。港澳基本法的研究派别基本上可以分为:
(1)传统派与解释派:传统派多为实际参加基本法制定的法学家,高度拥护基本法的制度及“一国两制”的模式,并适时以“护法”姿态发表支持言论,代表人物为肖蔚云、王叔文等。解释派代表为陈弘毅、王振民等,承认基本法这个大前提,同时注重从法律本身特别是结合97年回归以后一系列基本法案件的个案分析进一步确定中央与地方关系的处理规则。陈弘毅在《台湾与香港的宪政发展:比较与反思》[40]一文中提出陈弘毅认为,设想台湾统一,双边应该在超越《
中华人民共和国宪法》和《中华民国宪法》的基础上,寻求一个新的宪政秩序。
(2)反思派:以陈端洪为主,他在《主权政治与政治主权:香港基本法对主权理论的应用与突破》一文中从国家主权整合的角度以及对于解决台湾问题的影响角展批评,对未来大中国的主权整合提出忧思。他的基本观点是:香港基本法应用主权概念有力地还治于英国,成功地解决了香港的历史遗留问题,但是并没有一步到位地、完整地实现统一的民族国家的主权建构,而是把这个任务留给了未来(自1997年起50年内不变)。他关于中国主权建设需求的一个基本判断是:中国要真正成为世界格局中一个负责任的贡献者,一个关键的因素是中国的政治建构能力,首先是独立地建构国内宪政秩序的能力,然后是争取国际政治的话语权和承担国际义务的能力。国内宪政秩序的建设是前提和根本,舍此则无异于缘木求鱼。 从主权的一个细部——中央司法主权——对香港基本法的反思参见笔者的一篇论文《法律的抑或政治的?——香港基本法模式下的中央与地方关系反思》(2007)[41]。
(四)第四层次: 宪法规范与社会变革的关系研究
宪法规范与社会变革的关系研究涉及到对于宪法规范价值的认识和评价问题以及对于改革开放以来公共政策合宪性的追究问题。由于中国的
宪法文本处于改革变动的社会大格局中,社会经济领域日新月异,
宪法文本的滞后性比较明显,但是我们又承认
宪法的最高地位以及确立了“法治国家”的整体目标,故二者之间的紧张关系需要
宪法理论给予规范。
这方面的研究集中体现在关于“良性违宪”问题的
宪法争议上,并且可以大致分成功能主义/实用主义派以及规范主义派。前者以郝铁川、张千帆等为代表。郝铁川在《论良性违宪》[42]一文中认为:违宪有良性和恶性之分,良性违宪指国家机关的一些行为虽然违背了当时
宪法条文,但符合人民的根本利益;检验良性违宪的标准有两个,一是有利于生产力发展的标准,二是有利于维护国家与民族利益的标准。张千帆早年反对良性违宪,但后来改变观点,其在《
宪法变通与地方试验》一文中认为中央层面没有必要违宪(因为中国
宪法属于柔性
宪法,中央可以相对方便的通过修宪使改革措施合法化,但是地方却很难启动正常的修宪程序),但基于鼓励地方改革创新,可以对地方的良性违宪予以有条件的宽容,他还建议将“良性违宪”改为“
宪法变通”;同时,张千帆在《
宪法不应该规定什么》[43]一文中主张对于
宪法文本的规范条文不应一视同仁,而要“选择适用”。