重述法制现代化进程中立法与司法的衔接机制
吕明
【全文】
立法和司法的衔接问题是一个在法制现代化探讨中时常涉及，但在整体上一直没有得到突出的问题，就一般认识而言，“法治”似乎是一个可以在“立法”和“司法”两个领域齐头并进但却并行不悖的事业，近三十年中国法制现代化成就的主要标志往往就被归纳为作为立法机关的人民代表大会地位之不断抬升及作为司法机关人民法院之更加独立。〔1〕而在学术领域，这种倾向则表现的更为强烈，主要体现在“法治”的探讨路径上：路径一，在“立法”和“司法”两个层面对“法治”进行分论，但却不进行关联讨论，这一点在各类法律教科书反映的尤为明显；路径二，在宪政层面，就立法权和司法权的制约机制进行抽象探讨，但不分析二者断裂或冲突所可能带来的问题，更不用说在制度层面为中国此类问题的解决提供方案。也就是说，从总体而言，这两种讨论路径都没有将立法和司法如何衔接作为一个重要问题来对待，而这种探讨方式已经影响到法治研究的有效性和实践性，在实践中“司法独立与司法腐败”〔2〕的悖论形成就很能说明问题。正是基于以上考虑，笔者在本文中试图以如何完善中国的立法和司法的衔接机制为问题，对立法和司法关系的进行全面探讨综合，这种探讨主要包括两方面，首先是对立法和司法关系进行一般的法理分析，其次则面向中国社会转型期内特殊的问题域，对中国现有的立法司法衔接机制进行描述和评价。
一、断裂和冲突：立法和司法关系之一般法理分析
可以发现，对于立法和司法关系的理解在法治社会大致有两条线索，一条是源于亚里士多德的“良法之治”，即“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”〔3〕在这种理解之下，立法和司法的关系主要被描绘成是法律运行过程中两个前后相继的时间段，从立法到司法具有一种单向性，其中立法具有主导地位，而司法只具有从属地位。另一条线索则源于近代所形成的立法权和司法权的“权力分立”学说，〔4〕在这种理解下，立法和司法被描绘成一个双向的过程，而在这个过程中，立法权和司法权互为制约。必须看到以上这两种理解其实都包含了使立法和司法走向断裂或冲突的危险。
1、“良法之治”视角下的立法和司法关系。如上所言，在“良法”理念下，司法只具有从属地位，这种理念在近代还得到了另一种方式是拥护，即所谓“司法机构的不民主结构”〔5〕使司法必须从属于立法，在这样的理论支援下，法律规则对法官的约束性就成为司法的必然前提，正如阿图尔&；#8226；考夫曼所看到的那样“针对着约束法官的目标，可以从两个方面来理解：其一，约束法官 ，一方面允许详细预测判决结果，相关人较早地对法官行为做好准备，另一方面增强法律规范对社会可期待的作用：愈是可精确地预计行为结果，一般上，则愈是可能持续的决定着行为人可能的选择。其二，法官受判决标准（法律规范）的约束，是对这个判决进行事后审查的前提，这个标准将不仅仅通过判决本身而建立有效性。”〔6〕然而我们必须看到如果我们坚持在“良法之治”的观念下来认识立法和司法的关系话，那么在实践中我们建立的立法/司法链条将是极其脆弱和易断的，这是因为在“良法之治”的视角下，立法所承受的压力是巨大的，因为立法和司法的衔接与否完全有赖于“良法”的在场。从内容上讲法律只有同时满足规范性和社会性双重要求才有资格称为“良法”，但是，这里需要我们注意的是，同时满足这两种要求是一件极其困难的事，因为这两项要求是如此对立，它甚至可以追溯到哲学上的实然和应然的对立，而现代语言哲学则更是明确得出创造这样“良法”的不可能性，这样，对于处于立法/司法链下端的司法者而言，其必然处在一个两难的境地中，即对于司法者来说“良法之治”要求其完全“依法办事”，但司法体系的正常运行最终却要靠“市民对法律的普遍认可”，〔7〕这种困境本身实际已经意味着“良法之治”所期盼的那种理想的立法和司法关系的不可能性。另一方面我们还要注意到，由于“良法之治”理解下的立法——司法的链条是单向的，所以一旦这个链条发生了断裂就很难得到修复。
