障碍一:立法和司法的双重不信任。可以认为,在西方国家,特别是美国,立法和司法的不衔接的主要原因在于司法对于立法的不信任,考察西方法治发展历程,我们很少看到人们怀疑司法机关适用法律规范的能力,而主要看到的是对立法机关所立之法是否合宪的怀疑,是法律在其本质上是否可以做严格的三段论推理的怀疑,正是在这种怀疑的背景下,才有所谓的“司法能动主义“的产生,而这一点在英美法系表现的尤为突出,即使目前人们有所谓的对司法权行使上的担忧,这种担忧也主要是建立在传统司法权扩张甚至试图代替立法权的基础上的, 而并不是对传统的司法能力的不信任。而当下的中国显然与此不同,因为当下的中国在立法和司法的关系问题上不但包括司法对立法的不信任也包括立法对司法的不信任,是一种双重不信任。一方面立法者所立之法仍然得不到司法者和社会大众的充分尊重,另一方面,立法者和社会公众甚至最高法院都对司法者特别是基层法院的司法能力表示普遍的怀疑,请注意,这种对司法的怀疑主要是对司法者传统司法能力怀疑,即司法者将法律适用于个案的能力的怀疑,而不是如西方法治国家那样对司法权扩张的怀疑。
障碍二:立法的现代性和司法的地域性。与一些国家相比,中国总体上的法律运行品格可以归纳为立法的现代性和司法的地域性,由于中国的法制现代化与中国的改革总体一样是自上而下进行的,所以立法比较快的与“国际接轨”从而更多的具有现代性的特征,特别在近些年,随着中国经济活动的国际化,这种情况表现的更为突出。相比较而言,中国司法的现代化步伐就慢了很多,其主要呈现的是一种的地域性:司法地方保护主义、发达地区与欠发达地区司法水平的差异无不体现了这样一种地域性特征。虽然现代性和地域性并不直接构成一对矛盾,但现代性包含的全球性及地域性所包含的传统性足以影响立法和司法的有机衔接。
综合以上,笔者认为,1979年后中国所面对的立法司法衔接问题是一个复杂问题,它既包含了一般法治观念下的立法和司法关系问题也包含中国自身的一些问题,就此而论我们对立法和司法的衔接机制的讨论就不能再是西方制度的简单引入和对外来学说的简单重复。正如德国法学家卡尔&;#8226;拉伦茨所指出的那样“假使法学不想转变成一种或者以自然法、或者以历史哲学、或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持其法学角色,它就必须假定现行法律程序大体看来是合理的”,〔15〕本着一种对实践理性尊重的态度,我们也许首先需要对现有的立法/司法衔接机制加以认识,寻找其合理性,并以此为基础进行探讨。这些机制在立法领域包括“宜粗不宜细”的指导思想,在司法领域则涉及到法律规范性司法解释、法官自由裁量以及司法审查,对于这些在实践中已经形成或正在形成的机制,我们需要在立法和司法关系的整体背景下逐一加以讨论。
三、当前立法和司法衔接机制的实践及问题
1、立法的“粗”“细”问题
众所周知,立法“宜粗不宜细” 在一段时间内构成中国立法的指导思想,对于这一点恐怕没有人会否认,彭真就明确的说“我们的法律还很不完备,今后需要逐步完备”,开始可以搞得粗一点,不要“规定得太细、太机械、太繁琐”。在粗线条划出来后,再进行局部的“细描”,即在“一个法律制定出来以后”,再根据实际需要,“制定实施细则,做出具体规定”。通过这一途径可以弥补法律实施中的不足。在某些方面,正式法典颁布之前,可以先制定基本规定、单行法规,待条件成熟后再制定法典。
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