正是因为规范性司法解释具有如此重要的地位，作为一项在实践中已经长期存在的立法和司法衔接机制，我们更有必要加以认真的研究和评价。笔者认为，规范性司法解释其主要优点在于在一定程度上和相当时期内可以有效对立法和司法能力不足进行双向弥补，但却并不能真正化解“良法之治”和“权力分立”所带来的立法和司法的不衔接，甚至其存在本身也会威胁到法治的基本理念。首先，规范性司法解释勿庸质疑的具有“司法权代替立法”的特征，譬如有学者在对
刑法中的规范性司法解释研究后就明确的指出“其内容基本是对法律规则的细化，甚至立、改、废”；〔17〕其次，这种“司法权代替立法权”却又不能真正制约立法权，既规范性司法解释本身并不能防止立法违宪；最后，规范性司法解释的普遍性和长时效性将会使其具有与一般立法同样的问题，即规范性司法解释同样会造成司法在面对具体个案时缺乏灵活性，同样会使判决难以得到认同，甚至由于规范性司法解释直接源于最高司法机关，其对法官造成的困惑将大于法律本身对法官造成的困惑。
3、司法审查问题
如果说规范性司法解释问题从其诞生之日就带有中国特殊性，那么司法审查则更像一个法律移植，因为司法审查在国外特别是英美法系是一个较为成熟同时争论也大的司法实践，而司法审查被纳入中国的立法司法衔接机制中，也更多的源于学者的介绍。笔者认为，就司法审查在美国的形成而言，其是包含有权力制约的“权力分立”法治理念的直接产物，或者更深入的说，司法审查在美国的出现突出表现在司法对立法的信心不足。而从立法和司法衔接的视角来看，我们有理由认为司法审查机制的引入将会给中国带来许多新的问题：
问题一：就西方而言，司法审查是通过司法权制约立法权，那么就目前而言，中国的司法者有无这样一种能力完成这样一项工作？
问题二：中国从总体上是一个民主传统不足的国家，多少年以来中国政治改革的主要目标就在于提高制度中民主要素，在这样一个大背景下，采用这样一个包含更多“精英”意识的司法审查制度是否合适？
问题三：一旦将司法审查引入，面对激烈的立法权和司法权的冲突，我们配套机制又是什么？
4、法官自由裁量问题
自由裁量权问题在西方法学界已有近百年的争论历史，美国社会法学派的代表人庞德曾在其《法哲学导论》中指出：“几乎法理学的全部问题都集中在一个焦点上：自由裁量还是严格规则……”。〔18〕可是，自由裁量权问题在中国并未引起足够的重视。虽然迄今为止我们也很难给自由裁量下一个明确的定义，但就自由裁量行为的作用而言，笔者赞同最高人民法院院长肖扬的表述，即“法官的自由裁量权是不可避免的，也是必要的。因为任何法律都不可能穷尽不断发展变化的客观情况，都会给法官留下在法律规定范围内自由裁量的空间。正确行使自由裁量权，对于法院审判意义重大，对广大法官也提出了极高的要求。”〔19〕从立法和司法的关系来看，自由裁量的意义是明显的，笔者认为其存在的一个重要意义就是其弥补了“良法之治”观念所造成的立法和司法的不衔接，而就实践而言自由裁量也的确一定程度上达到了这样的效果，就此而论法官自由裁量本身具有合理性和合法性。然而，笔者同时认为自由裁量权却并不能满足“权力分立”的法治要求，或者说在“法律规定的范围内”的自由裁量是不可能有效制约立法权的，也正是基于对自由裁量权这样的不满，我们可以发现很长时间以来，从理论到实践总有人试图将自由裁量的范围扩大，甚至跳出法律规则的限制，这一点在美国的现实主义法学那里被发挥到了极致，而这种认识也极大影响了中国法学理论甚至实践。这里，我们当然不能简单否认这种对“自由裁量”进行重新界定所带来的积极意义，然而从制度设计而言，我们同样要保持清醒，这里，我们有理由提出疑问：当下的中国的司法者有跳出法律规则进行自由裁量的能力吗？在这样的自由裁量制度中中国的成文法律规范的权威会不会受到挑战？
