2、“权力分立”视角下的立法和司法关系。出于近代法治社会对公共权力制约的强调，“权力分立”学说对于立法和司法关系认识的主要意义在于提出了司法权对立法权的制约问题，因为在“良法”理念中并不包含此层意义，它所拥有的全部意义仅在于司法对立法的从属。需要引起我们注意的是，如果说“良法之治”视角下的立法和司法之间的关系被比拟为一条易断裂的链条，那么在“权力分立”的视角下二者则属于一对易发生冲突的力量，在现实社会中人们往往注意的是这种冲突的积极意义即防止了所谓“权力专横”，但忽略了其同时具有十分重要的消极意义：“民主性的削弱”和“司法代替立法”。虽然我们承认，“民主只是一个政治手段，其本身并非目的”，〔8〕但毕竟民主在今天已经“博得了世界性话霸权，其至尊地位一如政治‘神化’，除了供人赞誉和膜拜之外，似乎已经找不到可以与之匹敌的对手了”〔9〕根据一般的认识，在法治社会中，立法被认为是一个民主的过程，相比较而言，司法的民主性格在这里则要差很多，通过立法约束司法从逻辑而言显然就是对民主性的削弱，而这种削弱将极有可能导致人们对法律至上性本身的怀疑。另一方面，“权力分立”理解下的立法和司法关系还有可能直接导致“司法代替立法”的出现，因为就实践而言，司法通过解释“
宪法”限制立法权的过程很容易演化为司法创造
宪法，正如有人讽刺美国的最高法院那样，将其称为一个“还在继续的制宪会议”〔10〕显然，除了一些美国现实主义法学的代表人物，这种“司法代替立法”甚至是“通过司法权限制立法权”的坚决拥护者也不愿意看到的。
通过以上的分析我们有理由做出如下总结：“法治”是当今社会人们的普遍理想，但恰恰是“法治”所倚从的一些重要观念如“良法之治”和“权力分立”使立法和司法出现了不可避免的断裂和冲突。从制度设计而言，这种断裂和冲突必然需要一定的立法和司法的衔接机制加以弥补，否则“法律至上”这个最根本的法治要求就无从实现。而就中国法制现代化的进程而言，由于“良法”论和“权力分立”论渐次引入，中国在法制实践中也必然面对以上语境下的立法和司法的关系问题，这就需要理论工作者对此做出回应，而笔者认为，就目前来说注意到此问题在中国的复杂性甚至比解决问题本身根据急迫性，就此而论，对历史的考察也许是本文必须要做的一个工作。
二、历史的回溯：以立法和司法的衔接机制为视角
蔡定剑先生在其《历史与变革——新中国法制建设的历程》一书中，将新中国法制建设走过的半个世纪的历程分为三个时期，即：摧毁与创建期（1949-1957）；停滞与毁灭期（1957-1976）；重建与发展期（1976至今），笔者认为这种划分大体勾勒出中国法制现代化的进程。借鉴这样的划分，考察中国立法和司法衔接机制，我们可以做出另一种划分：
第一阶段（1949——1976），即包括蔡先生三个时期划分的前两个时间段，在这样一个阶段，笔者认为中国的立法和司法主要表现为一种断裂。虽然就1949年到1957年而言，中国的法制建设有所成就，但就整体而言，绕过立法的司法、没有立法的司法、司法权代替立法权、以及法律规范总得不到司法适用的等种种情况一直普遍存在，只是在文革期间这种情况表现得更为清晰罢了。那么，究竟是什么原因导致了这样一种断裂呢，抛开各种社会层面的因素不谈，笔者认为一个最主要的原因就是“政策超越于法律”之上观念的形成，众所周知，“法律服从于政策、依赖于政策是建国初期就确立的一项法制建设原则”〔11〕而这个原则后来甚至片面变成这样一个无形规则：“有法律依法律，但还是适合政策；没有法律依政策，有了政策也就不需要法律了。”〔12〕显然，在这样的观念之下，立法权和司法权都不可能得到充分的、正常的发育，因为从功能角度来看这样的立法和司法不但是无足轻重的而且是被替代的，进一步来看，在这样的情况下立法和司法的衔接也因而显得既无可能也无必要，尤其是在1957年后的10多年，随着中国的法制现代化道路中断了，立法权和司法权实际已接近消亡，立法和司法的衔接更显得无从谈起。笔者认为，与“良法之治”下立法和司法的断裂不同，中国在这一阶段所表现出来的断裂情况是非法治国家的特有情况，而这些情况的本身也反来说明在这样一个阶段中国在总体上是一个典型的人治国家。
