法院重审认定事实的证据有：“……8、广州市商业银行提供的完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细，证实：卡号为6224673131003233003的银行卡于2006年4月21日21时56分03秒插卡，21时56分16秒查询，21时56分41秒取款1000元，21时57分09秒再次查询；21时57分21秒至22时20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失败，共计取款54000元；23时12分57秒插卡，23时13分23秒至23时19分59秒共取款16次，每次取款1000元，共计取款16000元；23时23分05秒插卡，23时23分33秒指令取款1000元，交易失败，未取出款项；次日凌晨0时26分04秒插卡，0时26分22秒至1时06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，共计取款104000元。9、广州市商业银行提供的帐户流水清单，证实：2006年4月21日，卡号为6224673131003233003的银行卡（户名为许霆，帐号为102457023100018）原有存款余额176.97元，于2006年4月21日至4月22日期间，在涉案自动柜员机上先后取款171次，其中167次每次扣帐1元，4次扣帐2元帐户最后余额为1.97元”。
法院重审后的定性结论是：“本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170资取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立”。
以上三段内容之所以重要，徐言已经在段落前用黑体字标明，即，这三段分别是法院重审后所认定的“法律事实”，认定事实的“证据材料”，以及根据认定的事实所得出的“法律结论”。
如果把上述三部分的内容做个简单的梳理，我们可以了解到这样一些信息：
1、许霆账户本来存有176.97元债权本金，经过170余次的取款之后，仍剩下1.97元的余额；
2、许霆实际取款的次数其实并不只是171次（因为这171次还没有算上“交易失败”的取款行为）；
3、在许霆取款成功的171次记录中，有167次取款额为1000，但银行每次仅在其账户上扣取1元，有4次取款记录每次为2000元，但银行每次仅在其账户上扣取2元；
4、法院认为许霆第一次取出的1000元，是无意中提取的，不应视为盗窃；
5、法院认为其余170资取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃。
法院根据以上的信息，得出许霆盗窃金额共计为173826元。
法院计算盗窃数额的公式为：取款总额17.5万余减去第一笔取款额1000元再减去许霆合法存款被扣额174元，最后得出盗窃金额为173826元。
我想有的读者在经过我这么一番梳理后已经看出法院判决错误之所在了。当然，大部分的读者可能还沉浸在法院的细致论理中没有看出“明堂”。那就让我们大家再来温习一下“行为过程”与“行为结果”理论吧——我相信没有人会否认这样一个基本判断：财产性犯罪，无论是抢劫抢夺还是盗窃，只要这种犯罪既遂，其行为结果必然是非法的，其行为过程必然是违法的。然而，我们在许霆案中却看到了这样一个离奇的现象：许霆被定罪的170次取款行为中，每次取款行为千分之九百九十九为犯罪行为，千分之一却是合法行为！
Careless whisper：许霆一案，精确率为千分之一？
我不想就此再展开评论了，留给其他人发挥去吧。
徐绪辉·徐言于公元2008年4月9日。
【注释】作者简介：本名徐绪辉，简名徐言，2001届北大民商法硕士，2004届北大民商法学博士，研究方向为知识产权，现为北京航空航天大学法学院讲师。
作者声明：在不损害著作人身权的情况下，读者可以用任何方式使用本文。如果您愿意就本文的观点与我交流，欢迎致信xuxuhui@126.com
备注：所谓“以非法占有的目的”，从语法结构上看，主词是“目的”二字，似乎强调的是行为人的主观心态，但是，刑法学中的“目的”恰恰强调的是行为人所追求的行为后果，而“动机”才强调的是行为人的内心起因。因此，“以非法占有为目的”，如果简单点来理解，就是结果非法，也就是占有缺乏合法的依据或者占有本身不受法律保护。因此，许霆恶意取款17.5万元是符合“结果非法”这个要件的。
具体内容可以参见《
最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》及《最高人民法院关于适用新的<
婚姻登记管理条例>的通知》。
参见乔生彪：《非法同居的法律概念质疑》，载《宁夏大学学报》（哲学社会科学版），1998年第1期。
关于这些学说及其具体内容，可以详读张明楷《刑法学》（第三版），法律出版社2007年8月第一版，第698页至704页。
参见《抢劫赌资属侵犯国家财产行为，一男子抢赌资被判四年半》，载《京华时报》，2003年7月27日第5版。
在拾得遗忘物场合，“拾得行为”本身是合法的，但在所有权主体已经明确的情况下，“捡拾人”继续保有该特定物则是非法的（结果非法）。“捡拾人”有义务向真实权利人归还，不予归还则可能构成侵占罪。但侵占罪规制的是“不作为”犯罪，而不是作为犯罪，因此，不能因为有侵占罪的存在就认为捡拾遗忘物本身是违法行为。违法行为是针对后续的“不作为行为”，而不是之前的“捡拾作为”！另外，严格来讲，捡拾遗失物不予归还仍属民法调整范畴，只需承担民事责任，捡拾遗忘物不予归还才可能构成犯罪。
以上事实参见广州市中级人民法院（2008）穗中法刑二重字第2号判决书。
