对于许霆案，我已经举个很多的虚拟案例，我并不是说这些案例与许霆案在行为特征方面完全相同。我只是想通过这些例证阐明并强调这样一个事实：即使是违背财产所有者或者管理者的意思，以秘密的手段擅自取走他人享有所有权的公私财物，未必就构成“盗窃罪”。既然是这样，在没有进行充分的刑事法规范论证之前，我们不能采取循环定义的方式而自以为是地或仅凭感性思维而想当然地擅断许霆恶意取款的行为构成了盗窃罪。
二、核心：如何诠释“秘密窃取”的法律内涵
我已经指出：要将他人的恶意取款行为定性为盗窃罪，就必须先界定清楚什么是盗窃罪，然后才能进行归类。我也用例证指出，擅取他人之物也未必能构成盗窃罪。那么，究竟什么是盗窃罪呢？或者说构成盗窃罪必须具备哪些要件呢？徐言认为，如果抛开刑事责任的承担问题，构成盗窃罪只需要两个条件，也就是两个字，即“窃＋量”。其中的“量”还是比较容易把握的，因为最高院的相关司法解释对“数额较大”有具体的规定，这样，对于确定某一“盗窃行为”是否构成“盗窃罪”就有了量化的标准；而有了这个量化标准，关于小额盗窃行为究竟需要发生“多少次”才构成“盗窃罪”也同样就有了参照标准。由此看来，只要我们弄清楚“窃”字的法律内涵，就可以知道“盗窃罪”的构成要件了。
徐言认为，“窃”字必须包含但也仅仅包含三层含义，即“过程违法”、“状态秘密”、“结果非法”。所谓“结果非法”，其判断标准是假设行为既遂的情形下，行为人占有某财物缺乏具体的合法依据；其判断方式是“无具体肯定”而得出的“抽象否定”。所谓“过程违法”，强调的是行为人将他人之物转移为自己占有的过程是违法的，其判断标准恰恰是抽象的法律观念而不是具体的法律条文；判断方式是以“有抽象否定”来达到“具体肯定”（即肯定某行为属于“窃”的范畴）。而所谓的“状态秘密”，其判断标准既不是行为人的意识，也不是受害人的意识，更不是第三人的意识或者什么所谓的“和平手段”，它强调的是行为人与受害人之间的相互意识与意志状态；其判断方式则是以“具体否定”（即无受害人意志支配下的配合行为）来达到“抽象肯定”。
在“过程违法”、“状态秘密”、“结果非法”这三者当中，“结果非法”因以具体的法律依据作为判断标准，最容易理解；“过程违法”因以抽象的法律观念来作为判断标准，所以实务中有时候较难以把握；而“状态秘密”学理性最强，争议也最多。有鉴于此，所以本文将采取“由简入繁”的方式先阐述“结果非法”，再阐述“过程违法”，而将“状态秘密”放在本文最后阐述。
（一）“结果非法”理论的理解与适用
按最高院的司法解释，具备“非法占有为目的”是构成盗窃罪不可或缺的一个前提条件。[1]然而，值得注意的是，“非法”二字在中国的法律语境下是一个内涵有争议或者更准确地说是内涵有待澄清的法律概念。比如，“非法同居”这四个字，不但经常出现在人们带有道德责难的生活用语中，也经常出现在法制媒体中，甚至还出现在最高人民法院的数个司法解释中。[2]有学者曾指出，“非法同居”这个概念在用语上是不规范的，在理论上是错误的，因为它“造成了刑事法律与民事法律在基本概念上的混乱，违反了民事法律基本概念之间的逻辑关系，亦造成了我国调整婚姻关系的法律体系内部的自相矛盾”。[3]
徐言无意在此对该学者的研究成果作出详细评论，但要指出的是，“非法同居”的内涵在当前法律语义中将随着外延的变化而变化。比如，当一对谈恋爱的大学生在校外以夫妻名义租房同居时，按照最高院的司法解释，这种行为也叫做“非法同居”，这种定性与其说是依据
婚姻法，还不如说是依据传统教义。因为在中国，传统观念上未婚男女授受不亲，现查明无“媒妁之言、父母之命”而竟然同居，又无法律依据，所以称之为“非法同居”。当这种不受传统观念肯定的同居行为再加上一些“缺德诱因”，比如一个当家教的男大学生与一个补习功课的女中学生偷偷在校外同居，或者一个已过不惑之年的大学女教师与一个大学本科的青毛桃男生同居，一旦被舆论套上“非法同居”的红A字，恐怕是无人能够摘除的。守道的人们一定会义愤填膺，群起而攻，口诛笔伐。诚然，如果这名女中学生未成年，或者这位女教师是有夫之妇，则人们的“义愤”是有法律理由的，因为上述同居行为分别违反了《
未成年人保护法》及《
婚姻法》。但是，倘若那名女中学生已经成年，而那位女教师尚未婚配，那么，我们还能把上述同居行为叫做“非法同居”吗？要知道，现代的法制一个最基本的理念就是：对于公法主体，“法无明文授权即不可行”；而对于私法主体，“法无明文禁止即可行”。换言之，在没有法律明确禁止未婚男女同居的情况下，上述同居行为完全是“合法同居行为”。然而，最高院为什么要一棍子打死，把那些以夫妻名义的未婚同居行为统称为“非法同居”呢？按我的理解，最高院的本意是：未婚同居利益不受法律保护。比如，同居一方突然遭遇车祸死亡，另一方既不能向肇事者请求精神损害赔偿，更不能对死者享有继承权；又比如，同居期间一方所取得的财产不能自动转变为共同财产。
可见，对于某些“非法同居”，法律并不是要针对“同居行为”本身予以责难，而仅仅是不能像合法的婚姻那样去保护他们同居期间所产生的一些人身利益及财产利益而已。而对于某些非法同居行为，法律则可能会适时予以干预。
就此而言，“非法”二字有时候仅指某行为的结果不受法律保护，而有时候则指行为本身违法（其结果当然也不受法律保护）。也就是说，如果仅从行为本身来判断，有些“非法同居”可以叫做“合法同居”，而有些“非法同居”则属于“违法同居”。
“非法占有”他人之物，就像“非法同居”这个概念一样，有的时候仅指行为的结果不受法律保护（如捡取他人财物），有的时候则强调行为过程本身的违法（如抢劫抢夺）。“盗窃罪”能否构成关键要看行为的过程（比如盗窃未遂也能构成犯罪），而不是看行为者最终是否“非法占有”了他人的财物这种结果！我们绝对不能凭“结果非法”的事实反推“行为违法”，因为如果分不清行为过程与行为结果，则必然将民事不当获利与刑事盗窃罪、信用卡诈骗罪混为一谈！
