2、“许霆式取款行为”在法理上是否属于盗窃行为
如果说“罪疑从无、罚疑从去”只是一种理念，过于抽象，不足以证明“观念阻却违法”的说服力。那么，让我们来看看许霆案中是否存在“法理阻却违法”的抗辩事由。
我国《
刑法》第
196条规定：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
我国《
刑法》第
264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”
根据上述两个
刑法条文的规定，我们可以做如下推论：
推论1，一个叫做“赵前”的人从地上捡到一张他人的信用卡，“赵前”用这张信用卡从正常运行的ATM机上取出17.5万元人民币。按前述《
刑法》第
196条第1款第3项之规定，“赵前”的行为属于冒用他人信用卡诈骗，因数额特别巨大，按律最低可能被判10年有期徒刑，最高可判无期徒刑。
推论2，一个叫做“孙理”的人伪造了一张信用卡，他用这种伪造的信用卡从正常运行的ATM机上取出17.5万元人民币。在本案中，“孙理”虽然使用了自己伪造的信用卡，虽然其犯罪行为的直接受害者是金融机构，虽然犯罪数额也特别巨大，但“孙理”能用伪造的信用卡从ATM机里取出巨款，说明ATM机身份识别系统和密码识别系统存在“认识错误”，所以“孙理”的行为只能按照《
刑法》第
196条定性为“诈骗”，而不能按照《
刑法》第
264条定性为“盗窃”！“孙理”的伪造信用卡并恶意取款的行为最高也只能判无期徒刑。
推论3，一个叫做“周芜”的人从他人的裤兜里偷出了一张信用卡，“周芜” 用这张信用卡从正常运行的ATM机上取出17.5万元人民币。“周芜”的行为属于盗窃他人信用卡并使用罪。因其盗窃的对象和真正受害者是一般公民，而不是金融机构，所以尽管数额特别巨大，但按前述《
刑法》第
196条第3款及第
264条之规定，最高不过被判无期徒刑，最低还可能被判有期徒刑10年。
推论4，一个叫做“郑亡”的人，用自己的工资卡，输入正确的银行密码，在一个系统运行出错的ATM机上取出17.5万元人民币。“郑亡”的恶意取款行为一旦被定性为盗窃罪，因其盗窃的对象是金融机构，且因数额特别巨大，其罪行的法定结果是：最低应该被判处无期徒刑，最高应该被判处死刑……
我相信，如果读者将推论4与前3个推论稍作比较，就一定会不由自主地作出另外一个更大胆的“推论”：推论4中所援引的法律一定是立法者在精神错乱的情况下才可能制定出来的！
那么，果真我国的立法者精神错乱了吗？非也！那推论4又是怎么回事呢？只有一个解释：立法者在制定有关“盗窃罪”的相关法律条款时，根本不认为“郑亡”这样的取款行为属于盗窃金融机构犯罪行为！
就此而言，“许霆”恶意取款行为一审被广州中院定性为盗窃罪，被判处无期徒刑，判决书只有草草两三页纸，这可以说是司法者对法律一种草率的误读。而重审过后，判决书长度虽然增加了数倍，刑期虽然也只有五年了，但许霆恶意取款的行为仍被定性为盗窃罪，这样的刑期，借用米兰·昆德拉的话说，真正是“生命中难以承受之轻”。
3、“许霆式取款行为”在形式上是否属于盗窃行为
许霆案件中，有一个法律事实是常常被人们忽视的：即，许霆对银行享有170余元的债权，许霆有权将银行卡插入ATM机槽口向银行发出履行债务的指令要求。而我在《许霆无罪——为“民法”而辩》一文中用“许霆与阿呆”的例证也已经阐明：许霆有权向银行主张超过自己债权本金的履约请求，只要许霆没有破坏ATM机的物理结构和程序结构，只要他没有将手主动伸进ATM机的内槽口取钱，无论他在键盘上按下100元还是1000元的指令，这种程序上的权利是受法律保障的。正是这样，许霆虽然明知其债权本金只有170余元，明知计算机系统已经出错，却仍然选择与银行继续交易，最终取非法所得近17.5万元，这仍只不过是《
民法通则》第
58条第1款第7项之所谓“以合法的形式掩盖非法的目的”的无效民事行为。我们绝对不能因许霆获利结果非法的事实就否定行为过程合法形式的存在！
