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二论许霆无罪——兼议盗窃罪的客观要件

  事实上,如果不是ATM机的配合,别说许霆能够取出17.5万元,他连200元都取不出来。有些人只看现象,不看本质,所以只注意到许霆“拿钱”的一面,却看不见银行“给钱”的一面。只会划“许霆拿走了ATM机中的钱等于许霆拿走了银行的钱”这样的等号,却不会做“ATM机把钱给许霆等于银行把钱给许霆”这样的推理。而这正是许多人把许霆恶意取款行为看作是“秘密窃取”进而归类于“盗窃罪”的根本原因之所在。
  其实,有罪论者并不是看不见许霆与ATM之间的人机互动性,但他们最多只能承认钱是ATM机给许霆的,而不是“银行”给许霆的。之所以这样,就是因为他们不愿意承认ATM机具有银行人格意志的存在,难以接受ATM机属于“法律意义上的人”这样一种提法。而我要指出的是,不管你是否已经认识到,也不管你心理能否接受,我国的法律确确实实是把ATM机当作“人”来看待的,无论是民事法律还是刑事法律,都是这样!
  民法上的例子很多,随便举一个就可以了。当我们把钱放进ATM机存款口的时候,这种行为叫做“要约”,当ATM机接受我们货币并吞进去的时候,这种行为叫做“承诺”。“要约”与“承诺”都是民事法律行为。而我国《民法通则》第55条明确规定,民事法律行为是一种具有“意思表示”的行为。如果你不把ATM机看作是法律意义上的“人”,你就永远无法正确解释“意思表示”这个法律概念,也就同样无法接受“法人”是“人”这样一个既定的事实。普通的老百姓或许不知道也确实不必知道这么规范的法律术语,但老百姓都明白这样一个道理:ATM机是银行意志的“代表人”,[8]当ATM机接受持卡人存款的时候,就意味着银行与持卡人之间缔结了一个储蓄合同。ATM机的行为就是银行的行为!
  刑法上的例证也比比皆是,只不过不像民法规定的那么清楚罢了。举个例子,假如一个名做“冯晨”的人拿捡到的钥匙把别人用电脑程序控制的高级防盗门打开后取钱,“冯晨”的这种行为毫无疑问属于盗窃罪;假如一个名叫“褚卫”的人拿自己仿造的钥匙把别人用电脑程序控制的高级防盗门打开后取钱,“褚卫”的行为也毫无疑问是盗窃罪。可是我们前面已经说过,根据我国刑法第196条之规定:“赵前”用捡到的信用卡在银行的ATM机上取钱,“赵前”的行为属于信用卡诈骗罪;“孙理”用伪造的信用卡在银行的ATM机上取钱,“孙理”的行为也同样属于信用卡诈骗罪。
  “冯晨”、“褚卫”打开的防盗门也是由精密的电脑程序控制的,为什么他们用钥匙打开防盗门取钱的行为构成盗窃罪,而“赵前”、孙理”用信用卡插入ATM机取钱的行为却属于“诈骗罪”的范畴呢?原因很简单,立法者不会把防盗门当作主人,但是却不能不把ATM机看作是银行的化身。ATM机具有银行人格意志的存在,这不但能从上述的刑事法律规范中得到推论,更能从刑事法理学中印证。按学理解释,诈骗罪的基本构造是:行为人以不法所有为目的实施了欺诈行为——受骗者产生错误认识——受骗者基于错误认识处分财产——行为人取得财产——受骗者受到财产上的损害。[9]如果不把ATM机当作银行的化身,否认ATM机的人格意志,那么,在信用卡诈骗犯罪中,是哪个具有血肉之躯的“受骗人”“产生错误了的认识”并“基于错误的认识”“处分了财产”呢?
  或曰:ATM机在程序正常的情况下可以看作是“人”,但系统出错了就不能把“它”再当作“人”。
  徐言对曰:死人可以不叫做人,但喝醉酒的人仍然是人。许霆案中的ATM机需要插入真实的储蓄卡,需要输入正确的密码才能取钱;而钱也是ATM吐出来的,不是许霆把手伸进取款口抓出来的……。
  事实上,只要我们承认ATM机的行为就是银行的行为这样一个法律事实,无论电脑程序是否出错,只要不是许霆将之弄错,那么,许霆把银行卡插入ATM机后按键取款与许霆走到柜台那里让出纳员刷卡取款在法律性质上没有任何区别!因为ATM机出钱的行为就等于银行出纳员给钱的行为。
  反之,如果我们不承认ATM机的行为就是银行的行为这样一个法律事实,不承认互动行为不可能构成盗窃罪这样一个法理,那么,即使是银行出纳员亲手把钱交给许霆,许霆也同样可能被判处盗窃罪。举个例子,“许霆”账户原本只有170多元钱,可是银行计算机系统出错了,银行电脑显示其账户存款高达17万元,在这种情况下,假设“许霆”在银行营业柜台恶意取款,共取出10万元,其行为是否构成盗窃罪呢?若按照有罪论者的说法,此时的出纳员是“不知情”的,于是等于银行不知情,于是许霆的行为就有了“秘密性”,而“许霆”以非法占有为目的,秘密地取走了不属于自己而属于银行的钱,于是仍然可能被判盗窃金融机构罪,而10万元的最低刑仍然是无期徒刑……。徐言慨叹:如果法院真的这么判,那么,所有在中国境内银行取钱的人在收到钱时不仅享有数钱核对的权利,更负有点钱核对的义务,否则你就得小心被扔进大牢!因为银行里“自然人”的神经细胞控制的大脑未必就比计算机程序控制的电脑管用,出纳员大脑系统出错时可能会少给你钱,但也不能保证她不会多给你钱啊。
  申言之,如果我们否认ATM机的行为就是银行的行为这样一个常识,那么,中国所有银行设置的ATM机的存款口就真的成了一个个天体物理学上的“黑洞”了,谁还敢在ATM机上存钱?
  银行不把ATM机当“人”,以后中国的老百姓就更要在银行的柜台前拿号排着长队等待着办理存款业务,而不敢把钱往ATM机存款槽口里塞了,因为银行已借助于刑罚要求客户必须看到实实在在的有血有肉的自然人。许霆案之后,或许人们连ATM机都不敢碰了——谁敢保证ATM机不会出现其他内部程序的差错?谁敢保证没有把钱拿走就不会被银行讹上另外一个什么罪?!
  综上本证与反证,徐言认为:ATM机的行为就是银行的行为;ATM机是具有银行人格意志的法律意义上的“人”。如果我们愿意承认这一点,同时认识到许霆是用自己的工资卡并输入正确的密码后才取出人民币这样一个基本的事实,我们就不得不承认许霆恶意取款行为确实存在“合法的形式”,换言之,许霆恶意取款的行为过程也就具备了“形式违法阻却”这个要件。前述有关柜台出纳员给钱的反证也充分说明了盗窃犯罪只能是一种单向侵权行为,因此,许霆在人机互动下的恶意取款的行为也就不可能构成盗窃罪!


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