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小结：在以上三个小节，我试图用“观念阻却”、“法理阻却”、“形式阻却”等三个层次的抗辩事由论证许霆式的取款行为不可能属于“盗窃犯罪行为”。在“观念阻却”部分，我以“割下来的手就不再是手”的观念理论，试图说明许霆所取出的钱属于在观念上已经丧失了占有力的钱，因此其行为有了观念违法阻却性；在“法理阻却违法”部分，我用规范整体解释的方法，认定许霆式的恶意取款行为，并非为立法者原定盗窃金融机构罪之本意；在“形式阻却违法”部分，我用ATM机是银行意志化身这样的事实，说明ATM机的行为就是银行的行为，说明ATM机出错时的行为等同于银行出错时的行为；我同时用“喝醉酒的人仍然是人”的比喻，阐明许霆获得不当利益是双方互动的结果，阐明许霆取款行为过程存在合法的形式，并由此证明许霆恶意取款行为不可能构成盗窃罪。
有罪论者可能会觉得“割下来的手就不再是手”的观念理论与“喝醉酒的人仍然是人”的形式理论是冲突的，我不想对这两个理论的内在协调性进行过多解释，甚至都不会想到要去否认这种质疑，因为只要最锋利的矛和最坚固的盾都在无罪这一边，“矛盾”又何妨？相反，如果要认定许霆有罪，有罪论者不但要将我上述三个层次的逻辑体系全部推翻，还必须证明许霆取款行为是在“秘密”的状态下进行的，而事实却又并非如此！
（三）“状态秘密”理论的理解与适用
前面已经述及，按最高院的司法解释，盗窃必须是在秘密状态下进行的，换言之，“秘密”是构成盗窃罪不可缺少的一个要件。然而，学术界对于什么是“秘密”，却很难下个定论。
或曰：“秘密窃取”是与“暴力夺取”相对而言的，故“秘密”应理解为“以和平的手段”。
徐言：不妥。和平手段是针对受害者而言的，它只是“窃”的行为特征，却并非为“秘密”的特征。若行为人知道房主不在家，打扮成施工工人的样子驾着推土机将别墅主人的围墙推倒，将房主室内洗劫一空。此种情形，行为人之行为方式与“和平”无关，但仍不失为“秘密窃取”。
或曰：“秘密”就是相对于“公开”而言的，因此，只要是行为具有让外部人了解的表象，则就不存在“秘密”。
徐言：不妥。若行为人在公交车上行窃，乘客都看见了，唯独受害者本人不知，行为人之行为仍不失为“秘密窃取”。
或曰：“秘密”就是相对于受害人意识而言的，若受害人已知悉行为人之行为过程，则就不存在“秘密”了。
徐言：不妥。若行为人深夜入室盗窃，受害人已经察觉，但害怕行为人听到动静后“疯狗咬人”、加害其身，故蒙在被窝里装睡，此种情形，行为人之行为仍不失为“秘密窃取”。
或曰：“秘密”是相对于“行为人与受害人相互之间的意识状态而言的”，若受害人已知悉行为人之行为人过程，而行为人也知悉受害人知悉，则不构成“秘密”。
徐言：已接近真理，但仍不妥。如上例之入室盗窃案，若行为人已经知悉室主装睡，仍取走其物，此种情形，不失为“秘密窃取”。又假如，行为人在公交车上行窃，当他将“黑手”伸受害人裤兜时，受害人已经发觉，而且还看了行为人一眼，但行为人却仍装着若无其事的样子把钱包拿了出来，受害人出于畏惧心理，当时并未阻止，事后呼救。此种情形，行为人没有携带凶器，没有使用暴力，甚至连威胁的眼神都没有使用，若按抢劫罪论处，则明显违背罪行法定之原则；若按盗窃罪来论处，则与以上有关“秘密窃取”的内涵均不相符；若判行为人无罪，则显然又违背情理（比如钱包内财物“数额较大”）。
正因为盗窃罪中的“秘密”难以界定，有学者干脆提出：“盗窃”不必强求具有“秘密性”，否则“必然存在处罚上的空隙，造成不公正现象……”。该学者举例论证，现实社会中完全存在“公开盗窃”的情况：“例如，甲与乙共谋盗窃乙所在工厂的旧铝缸体，某星期日，甲乙开车到工厂，因大门已锁上，乙叫值班员丙开门，甲乙开车进去装旧铝缸体时，丙说：‘这是我的班，你们不能装，领导知道会扣我奖金。”乙说：“没事，都是旧的’。丙表示：‘反正我也认识你们，你们爱装不装。明天我跟领导汇报。’甲乙运走了价值2000元的旧铝缸体。丙事后向领导人作了汇报。此案中，对甲乙的行为宜认定为盗窃罪”。[10]
徐言认为：就实然性而言，在目前既定法中有“秘密窃取”这样明文法条的情况下，若不能证明许霆的行为是在“秘密的状态”下实施的，根据“罪行法定”的原则，许霆取款行为就不能够以盗窃罪论处；就应然性而言，“秘密”也应成为“盗窃罪”的必备构成要件，否则盗窃罪与抢夺罪的界限将模糊起来。
问题是，如何准确界定“秘密”的内涵呢？如何将“秘密窃取”的内涵与其外延现象协调起来，既不至于放纵犯罪而违背情理，也不至于混淆此罪与彼罪的界限呢？徐言认为，对“秘密”二字的理解传统上采取了一种从“大家不知”过渡到“受害人不知”再过渡到“行为人自以为他人不知”这样一步一步往后退的划圈方式来进行，圈越划越小，以至于发展到最后有人提出取消“秘密”要件的地步。徐言认为，前述划圈方式反应了人们对盗窃罪中“秘密”认识的加深，但其失误就在于均采用了一种非此即彼的肯定式来作论断。这样的结果是，要么挂一漏万不周延，要么导致罪与罪之间的界限模糊消失。徐言认为，对于“盗窃罪”中的“秘密”，在借用并保留传统保守定义中蕴含的意识意志理论的同时，采用否定的方式来划圈。即，盗窃罪中的“秘密”的最后界限为：通常情况下，行为人与受害人之间不能对相互之间的存在形成意识共知，一旦形成相互意识，受害人不能实施在该意识支配下的意志互动行为，若有此种互动行为，则就不能被定性为“秘密窃取”。
徐言认为，采用这种否定式后退划圈方式，可以解决传统定义不周延的问题，不至于放纵了罪犯。比如，针对传统定义不周延例证中的甲乙共同偷窃工厂旧铝缸体一案，因丙并没有主动将旧铝缸体交付给甲乙，故甲乙之行为仍然属于“秘密窃取”。或许有人会问：若丙主动将旧铝缸体交付给甲乙如何定性？徐言认为：若丙不知甲乙之行为性质，则意味着丙的行为并非为意识支配下的意志互动行为，故甲乙行为仍属于秘密窃取；若丙已经意识到甲乙行为性质，还将旧铝缸体交付给甲乙，则“丙”的身份已经从财产管理人的角色转变为“共犯”，不属于“受害人”所实施的意识支配下的意志互动行为。
回到许霆案中来，许霆的辩护律师认为，许霆取款完全是在公开的条件下进行的，柜员机上方有摄像头，而许霆也是在柜员机供给储户操作的平台上取钱，故不存在盗取金融机构一说。公诉方则认为，许霆取款过程中，银行是不知情的，许霆身份的公开并不能否认其行为的秘密性。而广州中院的有关负责人在案件审理后是这样表态的：盗窃罪中的秘密窃取，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉，均不影响秘密窃取的成立。许霆供述明知其银行卡内仅有170余元，在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常，仍然连续170次取款174000元，并供述“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，故许霆的行为符合秘密窃取的客观特征。[11]
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