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还是以前面提及的大学生“许不停”捡钱的虚拟案子为例。我们前面提过，“许不停”把ATM机系统出错时自动吐出来的钱款捡拾起来并卷钱回家的行为，不管他是否有还钱的能力或者还钱的意愿，无论如何，很少有人会认为“许不停”的行为构成盗窃罪。但如果追问下去：为什么不是盗窃呢？人们也未必真能说得出个“理”字来，多数的回答可能仍然会停留在表面现象上。究其原因，人们是用自然理性（朴素的观念）来判断这种行为的合法性，而非凭借人工理性（严密的逻辑推理）来判断这种行为的适法性。正因为人们的这种判断方式依据的是朴素的观念，而非严密的逻辑推理，所以有时候就会遇到困难。比如，我们假设ATM机不停地往外吐钱，“许不停”也不停地捡钱。突然之间，ATM机停止往外吐钱了，但有一张长20厘米的“百万英镑”的大钞卡在了ATM机的出币口，其中19.9厘米已经露在出币口的外面，仅有1毫米卡在里面没出来，“许不停”捡完了地上所有的钱款，顺势又将此张“百万英镑”大钞从ATM机抽了出来，此时，“许不停”的这种“抽钱行为”构成盗窃罪吗？谨慎的人可能会回答“说不清楚”，但大多数的人估计仍会回答“不构成盗窃”。我们再做进一步假设，当这张20厘米的“百万英镑”大钞露在外面的只有19厘米，而卡在ATM机里面的却有1厘米，许不停将其抽出来，其行为构成盗窃罪吗？当这张“百万英镑”大钞露在ATM机外面只有1毫米而卡在里面的却有19.9厘米的时候，“许不停”抽钱的“抽钱行为”构成盗窃罪吗？如此逐步假设，“许不停”在什么情况下的“抽钱行为”才构成盗窃罪呢？人们此时很难根据厘米或者毫米来判断行为的适法性，或许需要借助于其他具体的“意象”来评判了，比如“许不停”是否将手伸进ATM机的取款槽口抽钱，比如“许不停”是否借助于镊子将钱抽出来……。但如果深究起来，为什么“许不停”用手指或者指甲将卡住的钱抽出来就不是“盗窃”，而用镊子伸进ATM机槽口将钱取出来就构成“盗窃”呢？这样的问题，当然就很难再凭借简单的感性思维或者自然理性来回答了。
但上述问题却能将“行为适法性的观念判断”这个命题的内在法理揭示出来：其一，有时候我们很难根据行为人行为本身来判断该行为是否适法，而是必须借助于受害人的观念占有力（支配力）来作为参考的依据；其二，观念支配力的丧失将导致他人私取财物的行为具有违法阻却性。而受害人在特定的场合对某财物是否丧失了观念支配力，这又得看普通民众究竟赋予了受害人怎样的支配义务。比如，一个农民将锄头放在屋檐外，晚上闭门睡觉，过路的人顺手将其锄头取走，这种行为毫无疑问属于盗窃行为（但因锄头的价值并非“数额较大”，所以不构成盗窃罪）。但是，我们再假设，一个农民将锄头放在屋檐外，晚上闭门睡觉，锄头的旁边还放有1000元人民币，过路的人将这1000元人民币取走了，但是没有把锄头带走。此时，过路人取钱的行为构成盗窃罪吗？我想，大部分的人都不会认为过路人的取钱行为属于“盗窃行为”。那么，为什么过路人拿走一把锄头属于“盗窃行为”，反而在同一位置拿走1000元人民币的行为不属于“盗窃”呢？原因很简单，观念占有力的大小及丧失与否与财产管理人所负担的义务是息息相关的。如果财产管理人因自身的过错行为而导致了观念占有力的丧失，则第三人即使以非法占有为目的，取走该特定财产，其行为只是结果非法，而非过程违法——这就是为什么捡拾遗失物不构成盗窃罪的真正原因。从这个意义上说，也仅仅是从这个意义上说，受害人的过错不仅能够影响行为人的责任大小（即“量”方面的区别），在特定的场合，还能够影响行为人的责任有无（即“质”方面的区别）。在民事责任中是这样，在刑事责任中亦然！
那么，人们赋予银行观念的支配力是大还是小，是强还是弱呢？不用我论证，民众只需凭自己的“观念”来回答就可以了。
事实上，法律规章及银行本身的相关制度对金融资产的管理要求是非常严格的。就ATM机而言：机器本身必须具有一定的抗击力而不能是纸糊的；其出币槽口的设置也必须是精密的而不能够随便用手进去就可以将钱取出来的。也就是说，对于放置在ATM机里面的钱，其观念支配力通常不是依靠自然人（如保安）的直接控制力来实现，而是依靠ATM机自身来实现的。ATM机自身控制方式既有传统的物理控制方式（如前前述机身坚固，出币口巧妙设置等）；又有现代电子科技的控制方式，比如存款人存进1000元钱的时候，计算机不能只记录1元钱，取款人取1000元钱的时候，也不能只扣除1元钱。假如有人用传统的方法（比如用铁锤将ATM砸开）或者用现代科技的方式（比如改变计算机运行程序）将ATM机中的资金取出来，其行为毫无疑问属于盗窃，因为此时ATM机中的货币在观念上仍然是被银行牢牢控制的。
回到许霆案中来，许霆于2006年4月21日21时56分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。许霆同案犯郭安山也在差不多的时段内在该ATM机上用真实的银行卡取出了数额不等的钱款。郭安山还于第二天用假名刘阳办了一张假身份证，以该身份证开了一张商业银行卡，并于当天中午12时许，又到该ATM机上取出10000元左右钱款。此外，还有其他几个尚未公布名字的人也在该ATM机上取出了数额不等的钱款。[7]也就是说，许霆、郭安山等人既没有破坏ATM机的物理机构，也没有改变ATM的程序代码，却能从从该ATM机器中随意取出钱款，我们凭什么认为银行对该笔被取出的本属于人民的“币”还有观念上的控制力的呢？而如果说此时银行在观念上已经丧失了控制力（正如黑格尔所说“砍下来的手不再是手”），则许霆的行为过程就有了观念违法阻却性，那么，我们又凭什么说许霆的恶意取款行为是犯罪行为呢？
当然，我不得不承认，“观念阻却违法”虽然不失为一种法学理论和判断行为适法性的方式，但它毕竟是以人们的观念为基础来判断某特定行为是适法还是违法的，而人们在观念上对银行资金管理的苛求程度有高有低，因此结论也会有所不同。就此而言（也仅仅就这个论点而言），无论你认为许霆有罪还是无罪，只有立场，没有对错。然而，在可以有罪可以无罪的情况下，我认为宜定无罪。这不是因为我的道德观念比有罪论者低，也不是因为我对银行的要求程度比有罪论者高，其深层的思考，我在《许霆无罪——为“民法”而辩》一文中的《正义与理性》部分已经阐明，不再赘叙。
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