论司法推理的哲学模式——从司法的视角看哲学
徐继强
【全文】
波斯纳在其著名的法理学1 三部曲的最后一部（《道德与法律理论的疑问》）2 里提出了这样一个问题：如果法律职业需要帮助，那么应该求助哲学还是科学？他的答案是：应当求助于科学，并且认为实用主义的审判是通向成熟法律科学的驿站[1]P2，7。在此，我也试图参与对这一问题的讨论，并且加入了中国法治的背景。我的观点是：法哲学基本是一个从外在的视角帮助法律人加深对法律和司法过程的理解的东西。在一个运行良好的民主体制下，优秀法官的裁判应该是从中立性的原则出发，做出一种合乎理性的裁判，这种裁判既非哲学的也非科学的，而是真正的法律的。法官应该从“哲学王”的诱惑之下走出来，加入促进和监督民主的进程之中。因此，本文不仅是对司法推理的“哲学模式”的一种检讨，也是对法哲学本身的一种检讨。
本文分为五个部分，第一部分简要介绍德沃金和波斯纳在这个问题上的看法；接下来的第二、第三部分通过分析批判双方的观点，从而提出自己的“建立在中立原则之上的未完全理论化”的方案；最后两部分则从法哲学（法理学）的本质出发，探讨了其对法律职业所能起到的作用及其限度。
一
首先，我就从德沃金与波斯纳之间就法哲学的实践本质的争论谈起。
按照实证主义的观点，法律是一个规则的体系。但是规则存在空缺结构(Open Texture)，也就是有规则不能涵盖的地方。在有规则的时候，法官按照规则行事，可是在规则的空缺地带，法官就可以自由地行使裁量权[2]P177-178。但是在一个法律体系的常规运作中，规则的空缺往往处于体系的边缘，并且数量很少，因此法官的裁量权不会成为特别大的问题。可是，当社会处于转型或变革时期，某些疑难案件就从法律体系的边缘走向了法律体系的核心，并且广受社会关注，成为政治和道德争论的焦点。这个时候法律体系的空缺由谁来填补，如何填补就成为一个非常重大的问题。这就是德沃金和波斯纳的争论的起点：法律规则具有空缺结构，因此法律的权威资源（规则）有时会被耗尽，这时法官必然要求助于规则之外的资源的帮助。问题是求助于什么？
德沃金认为，应该求助于哲学。他说法官常常不可避免地要处理哲学难题[3]P32。因为在疑难案件中，当原有的规则已经耗尽的时候，法官应该求助于抽象的法律原则（概念）以明确具体情境下的新的法律规则（具体观念）。[4]P140这是一种“概念提升”（Conceptual Ascent）的法律推理模式。例如，按照他的说法，侵权法反映了一种平等的理论，言论自由法则反映了一种自治理论。并且在德沃金眼里，相关的理论是深奥、抽象的；它们听起来就像是政治哲学或道德理论。这种推理模式其实就是哲学化思考的模式。
而波斯纳则认为，法官始终都只是在进行事实效果的研究，就是在疑难案件中，法官也不是向上求助于抽象的原则和概念，而是具体考察裁决可能造成的各种实际效果，只有那些过去的权威决定和抽象的原则、概念对现在或未来发生实际作用时，它们才是重要的。因此，法官应该“从科学获取指导”[1]P7，而不是进行哲学思考。“探讨法律争议的恰当方法只是那些有利于实用主义的决策方法——科学的和常识的方法。”[1]P3
