法哲学和法律的分离这种传统遭到了德沃金的反对,德沃金从法哲学(法理学)的本质以及当代整个哲学的特征出发,对法哲学与法律实践的分离提出了批评。德沃金认为这是一个“阿基米德主义的黄金时代”。他说:哲学家从外部和高处俯视道德、政治、法律、科学和艺术。他们将他们所研究的实践的初阶话语(First-order Discourse)——非哲学家关于什么是对或错、合法或非法、真或假、美或俗的反思和争论的话语——与他们自己的二阶平台(Second-order Platform)的“元”话语的区分开来。在二阶平台中,初阶概念被界定和探讨,初阶主张被澄清和安放到哲学范畴中。德沃金称这种哲学见解为“阿基米德式的”,认为这种法哲学是错误的[16]P1-37。他主张法律哲学就是法律实践的一部分,哲学应采取“参与的视角” 10。他说“有效的法律的一般理论,……不是对法律实践的中立性的描述,而是对它的阐释,其目的不是描述它,而是证成(Justify)它——以此来表明为什么实践是有价值的,以及应当如何导控实践以保护和提升该价值。”“法律哲学家的法律理论在特征上与法律人从个案中提出的日常的法律主张并无差别”。[16]P1-37为此,德沃金提出了一系列对司法裁判具有指导意义的哲学化的方法和工具,如区分“规则”与“原则”、“原则论证”与“政策论证”;提出裁判的“适切”(Fit)与“证立”(Justify)的要求 11;采取既“回顾”(Ex Post)又“前瞻”(Ex Ante)的视角;主张“整全性”(Integrity)和“融贯性”(Coherence)标准等等 11。德沃金对法理学的看法与上述哲学化的法律推理模式是一致的。德沃金的观点是我见到的把法哲学和法律实践结合得最紧密的学说,当然也是德沃金对法哲学最具原创性和最具争议的见解。
五
所谓哲学简单来说就是对那些最一般、最基本、最理论化的问题进行的分析和思考。所以有人说“哲学家钻研的问题总是那些有点基本常识并且要养家糊口的人连一分钟都懒得去想的问题”[20]P4。法庭上的争议向来被认为是关于事实和法律的争议,而与哲学相去甚远。在西方,特别是英美过去的法律教育和法律训练,通常是“反对理论”的,更不用说进行哲学思考了。但是德沃金的批评也不是没有道理。我们发现自上个世纪中叶以来,当代哲学出现了实践哲学,即道德哲学、政治哲学和法律哲学的复兴。很多著名的哲学家在法学院开课,而很多法律出身的人与政治哲学家,道德哲学家一道加入对政治和法律的哲学思考。例如,哈特、拉兹、菲尼斯、罗尔斯、德沃金、波斯纳、哈贝马斯、卢曼、阿列克西,阿尔尼诺、佩策尼克等等。单从法律领域来看,法哲学的出版业欣欣向荣,法哲学流派不断涌现,国际法哲学互动日益频繁,法学院学生选修法理学或法哲学课程的日益增多。[23]P267-285在法律实务界,特别是法院大量介入重大社会政治哲学问题的讨论,这其中典型当然就是美国联邦最高法院,它通过对一系列涉及重大哲学问题的
宪法案件的裁决,俨然成为整个社会进行政治哲学讨论的“原则论坛”。[6]P87
我国正处在社会转型期,在这一时期,一系列重大的政治和社会伦理问题也常常反映到各种法律案件中来。法治、效率、市场与国家、社会公平、平等、民主、人权、弱势群体、社会和谐、公共利益这些抽象哲学话语同样是我们法学讨论的热点问题。大量的案件,在具体的事实细节和技术细节的背后,法官往往面对重大的哲学争论。例如,确定高楼坠物的法律责任不查明因果关系是否公正;“社会主义公共财产神圣不可侵犯”
宪法条款的“意图”是什么;泸州遗嘱案中“第三者”继承权与婚姻道德原则是否冲突;秋菊所谓的“说法”是否一项有效的法律主张;王海有没有打假的权利;罪大恶极的黑社会性质案件头目刘涌是否同样要给予程序性保障;众多城市撤迁案件是否都涉及公共利益;不同地区高考考生分数线的差异是否违背平等原则;强制调解是否限制当事人的诉权;追诉企业的债务是否应该考虑下岗工人的利益和社会稳定;最高法院对齐玉林案件的司法解释是否
宪法司法化,等等 。13这些问题中,有的涉及始终萦绕人类的基本道德难题;有的涉及法律制度维护和体现的社会价值的冲突;有些涉及社会基本的架构的政治哲学基础;有些涉及对法律体系自身协调和统一性的哲学看法;有些涉及法律推理、法律解释、利益衡量等法律裁判方法论的哲学本质。