德沃金和波斯纳的争论，表明两人对法律的看法不同。德沃金基本认为法律是一个原则和原理的体系。在这个体系中的最上层是一些抽象的概念（Concept），比如，公平、正义、自由、权利等等，主要表现形式为原则。而体系的下层是这些抽象概念的具体化，也就是对这些抽象概念的不同法律构想，称为观念(Conception)，主要形式表现为规则 。3所以，德沃金认为法律是一个原则和规则组成的体系。在这样一个体系中，当出现了新的已有的具体构想没有考虑到的案件事实时，当然就需要向上重新解释和理解那些抽象的概念(建构解释)，看手头的具体情形能否与他相一致。而波斯纳非常欣赏美国实用主义大法官霍姆斯的说法，即 “法律就是对法院事实上将做什么的预测”，认为法律即法官的活动[1]P300。这种活动的目标是求得对目前以及未来的需求都是好的方案[1]P280。因此所有的实在法和自然法，包括先例、制定法、
宪法都只是法官决策的资源和路标而不是决定性的规则[1]P281。法官没有必要死死抱住那些抽象的原则和过去的权威决定不放[1]P279，一切都看它们的实际效果。因此，当出现新的，疑难案件的时候，法官应该一如既往的关注事实，求助于科学。
二
从初步的印象看，波斯纳的观点似乎更符合法律职业和法律人思维的特点。霍姆斯有句名言叫做：“一般命题不决定具体案件” 。4一般来说法律人处理问题的性质、时间、法律人的教育背景等都不允许他们在案件中探讨高深的哲学问题。但是波斯纳的实用主义审判理论最终还是滑向了结果论（Consequentialism）的道德哲学立场。波斯纳自己也承认，“请让我在此供认，当我就政策，包括法律政策问题提出建议时，指导我的是某种不明不白的功利主义”。[1]P8
因此，我们对波斯纳实用主义审判理论的考察关键就是要考察他的结果主义论的立场是否站得稳。所谓的结果主义就是这样一种观点，即道德是根据选择的结果来判断的。一个结果主义者认为，一个人可以为了实现一个更大的善而撒谎、违背诺言、伤害无辜，只要最终结果是好的。功利主义是结果论者（Consequentialist）家族里的一员，功利主义主张作“效用最大化”（Maximize Utility）的选择。但是，功利主义这个标准是含糊的，例如：（1）效用指是什么？即当我们说到“最大多数的最大的善（Good）”时，“善”是什么意思？（2）最大化效用的应该是什么，是个别的行为，一般的规则或其它什么？（3） 最大化效用意味着什么？是指个人的效用，还是所有人的效用，不同的效用或个人之间的效用如何计算，是简单相加，还是取平均值？ （4）行为的正当性有赖于现实的效用还是预期的效用？这一切都没有确定的答案，可能永远都会充满争议。
总之，究其根本，波斯纳也是在求助于哲学，一种“结果论”的道德哲学，不过这种哲学强调法律运行的实际效果和人类社会活动的事实纬度，从而忽略了基本价值和抽象原则等规范纬度在人类社会生活和社会制度运行中的作用。所以波斯纳的实用主义审判理论的哲学基础也是不牢靠的，因而不可能正确指导我们的法律实践。
那么德沃金的路线又如何呢？德沃金强调原则的审判，主张权利的命题，强调对所有的人的平等的关怀和尊重这些人类社会值得尊重的基本价值和抽象概念[4]P16，116。所以德沃金和政治哲学家罗尔斯相唱和，主张法律推理的理论化，要求法官形成一种高层次的理论 。5这种主张抽象理论的人认为，当人们通过提高抽象程度来建立理论时，其目的就是要揭露偏见、迷茫或矛盾。在某些法律领域，如果不做出某种概念上的提升（Conceptual ascent），那么我们就无法很好的思考问题。这种概念上的提升要求我们在更广的范围内、在更深的层次上探讨问题。例如，罗尔斯就指出，“当人们对更低层次的一般原则的认识崩溃时，抽象化是继续公开讨论的一种方式。我们应当对发现这种情况有所准备，即，矛盾越深，我们就越应当提升到更高层次的抽象概念，以及对其基础有个清晰、完整的认识。” [5]P47
