(3)选择性教唆是指教唆犯所教唆的犯罪内容具有让被教唆人进行选择的性质和要求。选择性教唆可分为三种情况:①教唆内容即所教唆的犯罪行为的性质具有选择性要求。②所教唆的犯罪行为对象具有选择性要求。③教唆对象明确的情况下,所教唆的犯罪行为性质范围与犯罪对象范围都具有选择性要求。如甲教唆乙去宿舍区“找钱”,可以偷、抢、骗[22]。若被教唆人依据教唆人的教唆内容作了一个选择。如甲教唆乙可以盗窃也可以抢劫,乙实施了抢劫,当然成立抢劫罪的共同犯罪,即在乙作出了单项选择之后,与明确性教唆无异。若被教唆人依据教唆内容作出了两个以上选择,如上例中,乙既实施了盗窃又实施了抢劫。本文认为,在此种情况下,甲、乙成立重罪即抢劫罪的共同犯罪,乙的盗窃属于过限行为。既然教唆内容具有选择性,那么共同犯罪的故意也就具有了选择性。此种情况下,的确存在两种以上的犯罪故意,但这两种以上犯罪故意只是未然性的,而教唆者只企求将其中的一种故意实然化,因此若被教唆者作出了两个以上的选择,无疑违背了教唆者的原意,超出了共同故意的范围。从其行为上看也符合具体构成要件异质说,因为在以上三种选择性教唆中,可供选择的要素都是能引起具体构成要件异质的因素。
3.1.4 对帮助犯实行过限的认定
帮助犯是指故意帮助他人实施犯罪的共同犯罪人,其最大的特征是自己不直接实行符合构成要件的行为。在他人产生犯罪决意之后,为他人实施犯罪创造便利条件,帮助他人完成犯罪。对帮助犯实行过限的认定,首先仍应考察实行犯的行为是否超出了共同故意的范围,若超出,则应认定为实行过限。当然,对是否超出共同故意,在司法层面和客观面仍应考察实行犯的实行行为与基本行为是否具有具体构成要件上的异质性。在认定实行过限时,需注意一个问题,即实行犯是否利用帮助犯提供的帮助都不影响实行过限的成立。如甲为了达到与情妇结婚的目的,决定杀掉其妻,请在医院工作的乙帮忙,索要砒霜。乙起初不答应,但在甲的哀求下,将一些砒霜给了甲。甲将砒霜放进作好的饭中借口单位临时要求加班,离开了家。但当日其妻胃口不好,只吃了一半,其子忽然从奶奶家返回。甲见此状却未阻止其子回家吃饭,结果母子两人均中毒死亡。本案中,乙帮助的是甲的杀妻行为,在此范围内二人有共同故意,成立共同犯罪。对于甲实施的间接故意的杀子行为,虽然也利用了乙的帮助,但却超出了乙的帮助的故意,甲的行为构成实行过限。
3.2 从罪数形态的角度研究实行过限的认定
实行过限的认定关注的是实行犯和其他共犯的关系,而搞清实行犯的罪数形态可以说对厘清两者的关系是至关重要的。基于罪数形态的相关理论已成熟,本文在前人研究的基础上,以此为视角研究实行过限的认定,使实行过限认定的相关理论更加完善。
3.2.1 在实行犯的行为符合结果加重犯的构成时实行过限的认定
结果加重犯是实质的一罪,是指故意实施符合基本犯罪构成要件的行为,发生基本犯罪构成结果以外的重结果,
刑法对重结果加重法定刑的犯罪。对此情况下实行过限的认定,本文赞同日本刑法学界的观点,认为二人以上共同故意实施某种具体的基本犯罪,如果其中一人或数人的行为引起较重的结果,
刑法对此规定较重刑罚的,全体共同犯罪人不仅在基本犯罪内可以成立共同犯罪而且在较重结果范围内亦可成立共同犯罪。理由有三:(1)结果加重犯的基本犯罪一般都是现代社会中的重大犯罪,而实施了该种犯罪后通常容易发生一定的重结果。(2)实施基本犯罪时,容易引起重结果不外乎是因为基本行为中包含着引起重结果的危险性。(3)结果加重犯的基本犯罪中包含着重结果的高度危险性,所以违反了注意义务惹起了重结果的人的过失就可以认为是比通常的过失更重的过失[23]。基于前两个理由,笔者认为,组织犯应预见、能预见到重结果的发生,对组织犯不成立实行过限;重结果包含在基本行为的属性中,因此重结果的发生也不能认定为符合具体构成要件异质原则。因此,当实行犯的行为符合结果加重犯的构成时,不成立实行过限。
3.2.2 在实行犯的行为符合转化犯的构成时实行过限的认定
转化犯是指行为人实施一个故意犯罪(本罪)的同时,或者在本罪造成的不法状态持续过程中,由于行为人实施了特定行为,而这一特定行为与其本罪行为的结合足以填充另一犯罪故意(转化犯)构成,从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成。从转化犯的概念可以看出,基本犯罪与转化后的犯罪具有具体构成要件的异质性,一般情况下应成立实行过限,但其他共犯(教唆犯、帮助犯和其他共同实行犯)与实行犯共同犯意转化的情况除外。组织犯如果不能预见本罪向重罪转化的,成立实行过限。