基于以上分析,本文将基本行为的构成概括为:一个前提——共犯关系;基本行为的体素——实行行为;基本行为的心素——故意,这种故意当然是实行者个人的故意,但其更是各共犯共同谋议的结果。
2.2.2 过限行为之构成
基本行为是实行过限成立的前提。没有基本行为,实行过限便无从谈起,但仅有基本行为,也无探究实行过限之必要。因此,基本行为是研究实行过限的基础,而过限行为才是研究实行过限的重点。
(1)过限行为的实施者与基本行为的实施者具有同一性,即为共同犯罪中的实行犯。只有实行犯实施的行为,才可以构成实行过限,其他共犯的“过限行为”均应排除在实行过限之外。与实行犯相对的组织犯、教唆犯和帮助犯的行为之所以具有可罚性,完全是基于
刑法总则的规定以及其在一定程度上从属于实行犯。组织犯、教唆犯和帮助犯的犯罪意图通过实行犯才予以实现,实行犯在一定程度上是其实现犯罪目的的“工具”。实行犯是共同犯罪意图的最终实施者,只有他才可能在实施实行行为时,实施超出共同故意的行为。
(2)过限行为必须发生在共同犯罪过程中。过限行为虽不属于共同犯罪,但其必须发生于共同犯罪中。若抛开共同犯罪,过限行为就无存在的必要了,因为根据罪责自负的原则,任何人应对自己的有意识的行为承担责任。而在单个人犯罪的情况下,实行犯的行为是其内心意思的自然表露,何来过限。实行犯是共同故意的实施者,但实行犯是人,其具有很强的主观能动性,并且共同故意与实行行为在时空上有一定程度的脱离。当这些因素造成实行犯的行为超出了共同故意的范围时,再让其他共犯对实行犯的全部行为负责,就明显是连带(株连)责任,是对“部分实行,全部责任”的歪曲。由此可知,过限行为只可能发生在共同犯罪过程中,但其到底发生在共同犯罪的哪个阶段呢?有的学者认为只能发生在实行阶段,笔者则认为,并不限于实行阶段。①实行过限可能发生于共同犯罪的预备阶段。例如:甲教唆乙杀丙女,乙接受了甲的教唆,但在杀丙女前先强奸了她,之后才把丙女杀死的情形。在该例中,过限行为人乙的基本行为是杀人,过限行为是强奸行为。我们发现过限行为并不是发生在基本行为的实行过程中,而是在教唆行为发生之后着手实施被教唆的犯罪之前。那么,上例中的过限行为到底发生在什么阶段呢?笔者认为,是发生在故意杀人罪的预备阶段,因为为了实施犯罪而接近被害人的行为是犯罪预备行为。②过限行为可能发生在共同犯罪的实行后阶段。有一部分过限行为不是发生在共同犯罪的实行过程中,而是发生在紧随共同犯罪实行阶段后的一段时间。例如:甲教唆乙杀丙女,乙接受了甲的教唆,但在将丙女杀死之后,又奸淫了丙女的尸体。此案中,共同犯罪的实行行为是杀人,在丙女被杀死后,共同犯罪的实行行为就结束了。故奸淫尸体的行为(过限行为)不是发生在共同犯罪的实行过程中,而是发生在紧随共同犯罪实行阶段之后的一段时间。需要说明的是这里的“一段时间”必须是紧随实行行为的,否则就失去了与共同犯罪的关系。
(3)实行犯实施过限行为时须有罪过。“无罪过则无责任”,因此罪过是承担责任的主观基础。罪过的形式包括故意和过失,内容必须是共同故意范围之外的,否则只能成立共同犯罪,而无实行过限可言。如果实行犯实施的行为在共同故意的范围之内,则必然符合每个共犯的意志,为每个共犯所认同,应属于共同犯罪行为;反之实行犯实施的行为超出了共同故意的范围,则必然与其他共犯的犯意相悖,不为其他共犯所认同,是实行犯自我意思的表露,属于过限行为。当然超出其初的共谋范围,而在新的犯罪故意的支配下实施的犯罪行为并非都属于过限行为,共同犯罪故意的转化就是一种例外情形。
至于实行犯实施过限行为的罪过是否包括过失,理论界存有争议。否定论者认为,我国刑法中的共同犯罪仅限于共同故意犯罪,因此实行犯过失实施的行为不可能构成共同犯罪,而实行过限是相对于共同犯罪而言的,在某种行为不可能构成共同犯罪的情况下,还将其纳入实行过限中加以研究便毫无意义了。只需将其作为一个独立于基本行为的“一般”行为加以研究即可。笔者认为否定论有一定道理,但其缺陷也是明显的。如在共同的结果加重犯的情形下,由于导致结果发生的过失行为与基本行为关系的特殊性,使实行过限成立与否难以认定。这样实行过限与共同犯罪的对应性又凸现了出来,因此笔者主张肯定论。
(4)过限行为不限于犯罪行为。有的学者主张过限行为只能是犯罪行为,但本文认为过限行为不限于犯罪行为。过限行为在一般情况下为犯罪行为这是毫无疑问的,但当实行犯的行为符合结果加重犯、转化犯的构成时,过限行为就不限于犯罪行为了。如:甲教唆乙盗窃,某日乙溜入丙家实施盗窃。当乙刚拿到抽屉里2000元现金时,在卧室内午休的丙被惊醒,发现了乙并试图将其制服。由于乙身体强壮,将丙打倒在地(经鉴定为轻微伤)夺门而出。此例中,乙的抗拒抓捕的暴力行为,显然不能独立成罪,但其无疑属于过限行为。