通过以上观点可以看出,当前国内
刑法理论界在实行过限内涵的界定上,形成了比较一致的观点:(1)实行过限附随于共同犯罪,发生于共同犯罪中。(2)过限行为的实施主体是共同犯罪中的实行犯,其他共犯的行为不存在构成实行过限的可能。(3)实行者在实施过限行为时必须有罪过。
1.2 实行过限的立法例
(1)《唐律·盗贼律》第289条规定了盗窃罪共同正犯的实行过限,该条规定:“……其共盗,临时有杀伤者,以强盗论;同行人不知杀伤情者,止依盗窃法”疏议对此解释道:“谓共行盗窃,不谋强盗,临时乃有杀伤人者,以强盗论。‘同行人而不知杀伤情者,止依盗窃法’,谓同行元谋盗窃,不知杀伤之情,止依盗窃为首从”[10]。
(2)1966年英国的“皇家诉安徒森和莫里斯”一案的批注:当两人合谋从事一项犯罪时,彼此要对为促成这项犯罪的行为负责,包括要对由此产生的意外结果负责。至于这种行为属于合谋的范围还是超出这个范围,要由每个案件的陪审团具体断定[11]。
(3)《罗马尼亚刑法典》第28条规定:“(第一款)任何共同犯罪人单独的犯罪事实不影响其他共同犯罪人的刑事责任。(第二款)与犯罪相关的事实虽与所有共同犯罪人有关,但只有共同犯罪人明知或预见到了该类犯罪事实时才负刑事责任”[12]。
(4)1996年《俄罗斯联邦刑法典》第36条规定:“实行犯实施不属于其他共同犯罪人故意之内的犯罪,是实行犯的过度行为。对实行犯的过度行为,其他共同犯罪人不负刑事责任”[13]。
(5)《泰国刑法典》第87条规定“……但依犯罪之性质,犯罪人仅于其就犯罪结果之发生明知或有预见始负加重刑罚之责任,其教唆人、宣传人、颁布人或从犯依加重刑罚之犯罪负责,亦以其就犯罪结果之发生明知或有预见为限”[14]。
(6)《意大利刑法典》第116条第1款规定:“当实施犯罪不同于某个共同行为人所希望的犯罪时,如果结果是他的作为或不作为的结果,他也得对该犯罪负责”[15]。
分析以上立法例和判例,可以看出,各国刑法对实行过限的规定都具有高度概括性,同时它们的侧重点都在其他共犯如何承担刑事责任上。我国的《唐律》对实行过限未作概括性的规定,而是在具体罪名中予以体现。这种立法例显然具有较强的可操作性,但由于缺乏一般性的规定,也就限制了实行过限的适用范围。《俄罗斯联邦刑法典》以超出共同故意的范围作为认定实行过限的标准,而《泰国刑法典》、《罗马尼亚刑法典》以是否明知或可预见作为是否过限的认定标准。这些立法例都能在一定范围内准确认定实行过限,但基于共同犯罪本身的复杂性,这些认定标准难免会有疏漏。
2 实行过限认定的理论探究
2.1 共同犯罪的成立范围——准确认定实行过限的一个前提
共同犯罪和实行过限虽是两个问题,但实行过限附随于共同犯罪,实行过限以共同犯罪为基础,因此共同犯罪成立范围的界定是研究实行过限认定问题的一个前提。过限行为是相对于实行行为而言的,而实行行为乃是共同犯罪中实行犯实施的共同故意范围内的行为,即共同犯罪的成立范围是实行过限中的“限”。共同犯罪成立范围的不当扩大和缩小都将影响实行过限的认定,确立共同犯罪成立的一个合理范围对实行过限的准确认定是必须的。
2.1.1 理论界关于共同犯罪的成立范围的几种观点
(1)行为共同说认为,共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为,而不是共同实施特定的犯罪。换言之,在“行为”面不要求共同实施特定的犯罪,只要前构成要件的、前法律的行为具有共同性就可以成立共同犯罪;在意思联络方面,也不要求数人具有共同实施犯罪的意思联络,只要就实施前法律的、前构成要件的行为具有意思联络,即可成立共同犯罪。行为共同说从主观主义的立场出发,认为犯罪是行为人主观恶性的表现,所以不仅数人共犯一罪为共同犯罪,凡二人以上有共同行为而实施犯罪的皆为共同犯罪。行为共同说认为,共同犯罪关系是共同表现恶性的关系,而不是数人共犯一罪的关系。故共同犯罪不仅限于一个犯罪事实,凡在共同行为人之共同目的范围内的均可成立。因此,在不同构成要件上,亦可成立共同犯罪[16]。行为共同说由新派所倡导,根据新派的基本立场,犯罪行为是社会人反社会性格的征表,易言之,表明行为人反社会性格的举动就是犯罪行为,所以只要客观行为相同,即使犯意有别,也能说明相同的反社会性格。因此,共同犯罪并非特定犯罪的共同,而是依共同行为实现各自的犯意。从行为共同说的立论依据以及它的具体含义,可知,行为共同说将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪,这有悖构成要件原理,过于扩大共同犯罪的成立范围。