（2）犯罪共同说认为犯罪的本质是侵害法益，共同犯罪是二人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害，因此共同犯罪的共同性是犯罪的共同性，共同犯罪关系是二人以上共犯一罪的关系。犯罪共同说包括完全犯罪共同说和部分犯罪共同说。①完全犯罪共同说认为，共犯是指数人共同实施特定的犯罪，共同者所共同的都是特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪，主张在不同构成要件之间是绝对不能成立共同犯罪的。完全犯罪共同说的缺陷是非常明显的：其严格限制了共同犯罪的成立范围，无法满足司法实践的客观要求，而且这种学说对两人以上实施的具有重合性质的不同犯罪的处理，将对行为人适用的罪名与法定刑相分离，有悖罪刑关系中的罪刑不可分的原则[17]。②部分犯罪共同说认为，不同犯罪构成要件之间具有同样性质，并互相重合的行为能成立共同犯罪，即二人以上虽然共同实施了不同犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合性质时，则在重合限度内成立共同犯罪。其把共同犯罪的成立须以同一犯罪构成为前提作为一个原则，但不排除当二人以上共同实施的行为具有主客观方面的重合部分时，各行为人就重合部分成立共同犯罪。至于在什么情况下不同的犯罪之间具有重合性？张明楷教授对这种重合性作了深入的探究,其认为：a）当两个法条之间存在法条竞合关系时，条文所规定的犯罪便存在重合性质。b）虽然不存在法条竞合关系，但当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更加严重。从规范意义说，严重的犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质。c）虽然不存在法条竞合关系，两种犯罪所侵犯的同类法益也不完全相同，但其中一种犯罪所侵犯的法益包含了另一种犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性质时，也能够在重合范围内成立共同犯罪[18]。部分犯罪共同说既实现了理论上的完备性，又促进了司法实践中认定共同犯罪成立范围的合理性；既迎合了大众的法情感，又不失理性，体现了刑事法制的公正性与合理性。如：甲教唆乙实施盗窃，但乙却实施了抢劫。此案依完全犯罪共同说处理，则甲与乙要么不构成共同犯罪，要么成立抢劫罪的共同犯罪。若成立抢劫罪的共同犯罪，则对甲定抢劫罪，却适用盗窃罪的法定刑，这明显有悖罪刑不可分的原则。若甲、乙不成立共同犯罪，仅对乙依抢劫罪定罪处罚。我们进一步思考，若乙仅实施了盗窃，则甲、乙成立盗窃罪的共犯，这么一对比就显示出完全犯罪共同说的荒谬性。若依部分犯罪共同说处理此案，甲、乙在盗窃罪与抢劫罪的重合部分成立共同犯罪，则甲、乙成立盗窃罪的共犯，甲依盗窃罪承担责任，但乙由于其抢劫行为应定抢劫罪并承担相应的责任。由此，部分犯罪共同说体现了我国刑法理论界一向坚持的主客观相统一的原则，同时又使“部分实行，全部责任”的原则没有滑向连带（株连）责任的极端，调和了
刑法的保护机能和保障机能。因此，本文主张部分犯罪共同说，并以此说为基础来研究实行过限的认定。
2.2 实行过限之构成
在实行过限的情况下，实行犯实际上实施了两类行为：一是基本行为，即实行犯实施的属于共同故意范围内的符合犯罪基本构成要件的行为；二是过限行为，即实行犯实施的超出共同故意范围的特定行为。基本行为和过限行为的构成要件和责任承担主体殊异，但过限行为与基本行为在时空上具有密切的相关性。实行过限的构成是认定实行过限的前提，对实行过限的构成没有全面深刻的认识，实行过限的认定必然沦为一句空话。
2.2.1基本行为之构成
基本行为是实行犯与其他共犯共同谋议实施的一种共同犯罪行为，确切地说，是实行犯实施的属于共同故意范围内的符合犯罪基本构成要件的行为。第一、须存在共犯关系，这是构成实行犯的前提。所谓共犯关系，是指数行为人在共同实施犯罪的过程中，针对特定犯罪事实所结成的一种互相利用、互相配合、互相补充的关系。在单个人犯罪的情况下，行为人的行为只有符合
刑法分则的具体犯罪构成时才成立犯罪，即根本没有组织犯、教唆犯和帮助犯存在的可能。因此实行犯是相对于组织犯、教唆犯和帮助犯而言的，若不存在共犯关系，再称实行者为实行犯显然没有意义。此处须注意两个问题：a)当两个以上者的行为符合同时犯、先后犯、间接正犯、连累犯的构成时，并不存在共犯关系，因为这些犯罪形态与共同犯罪形似却质异。b)当两个以上者实施的无重合性质的犯罪时，也不存在共犯关系，因为本文采部分犯罪共同说来界定共同犯罪的成立范围。第二,须实施实行行为。“无行为则无犯罪”,实行行为的实施,是实行犯得以成立并被追究刑事责任的客观要件。第三，须具备实行故意。无罪过就没有犯罪，当然无刑罚。此处所说的“故意”包括直接故意和间接故意。在内容上，实行犯不仅意识到自己行为的性质，并希望和放任危害结果的发生，而且其认识到自己在和他人共同实施危害行为。
