通过对国内外学者关于过限行为认定标准的各种学说的探讨,对此本文也有了自己的观点。首先,本文认为应从立法和司法两个层面来构建认定标准。其次,立法层面的标准应具有一定的抽象性和概括性,但司法层面的标准必须具有相当的确定性。
在立法层面,应坚持超出共同犯罪故意说。有人可能会说这完全是一个主观性的标准,本人却不这么认为。我国现行
刑法中的共同犯罪是指共同故意犯罪,那么共同的故意无疑是推动实行犯实施犯罪的动因,基本行为便是共同故意的客观外化。共同故意支配实行行为,是实行行为的上位概念,把过限行为通过基本行为与共同故意联系起来,便体现了认定标准的概括性。由于构成行为的要素具有个别性与多样性,其不易上升到立法层面。当然共同故意的内容也是多种多样的,它的具体认定必须在司法层面予以解决。因为共同故意的内容决定基本行为的性质和进程,其虽为主观性的东西,但进入刑法规范的评价范围之后便与行为有了千丝万屡的联系。此处所说的“超出共同故意”指向的不仅有支配“过限行为”的主观心理态度,还包括“过限行为”。因此,其在一定程度上仍然体现了主客观相统一的原则。
在司法层面,本文认为应区别不同的共犯类型,即将共犯分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯分别以不同的标准认定实行过限。(1)对组织犯实行过限的认定坚持未预见说。(2)对教唆犯、帮助犯和共同实行犯实行过限的认定采具体构成要件异质说。所谓具体构成要件异质说,是以将构成要件分为具体构成要件和抽象构成要件为前提。就某种行为是否成立犯罪而言,应考察行为人实施的具体行为经过抽象后是否与该种犯罪构成要件相吻合,此处主要考察构成要件的抽象性;但就某种犯罪是否与行为人共同谋议的犯罪相吻合而言,则应考察行为人实施的行为事实在具体的构成要件要素上是否与共同谋议的犯罪事实相一致,此时主要考察构成要件的具体性。判断某一行为是否属于共同谋议的行为,则不仅要看行为人实施的行为与共同谋议的行为在构成要件上是否具有抽象符合性,还要看二者在具体的事实要素上是否具有一致性。具体犯罪的事实要素均是具体、个别的,虽然从抽象性上看,这些事实要素均符合某种犯罪的构成要件,但从具体性上看,这些事实要素均是独立的,不能互相替代。基于此,行为人所实施的行为即使与共同谋议的行为在构成要件上具有抽象的符合性,但如果在事实要素上不具有同一性,也可能成立过限行为。基于以上抽象构成要件和具体构成要件的辨证关系,可知抽象构成要件相同的两种行为,具体构成要件不一定相同,但具体构成要件相同的行为则必然无异。因此将具体构成要件异质作为司法上认定过限行为的标准具有可行性,但如何确定使具体构成要件异质的要素?本文认为:①抽象构成要件的相关要素不同——具体构成要件异质。②具体构成要件相同,但行为对象互异——具体构成要件异质。
3 实行过限的具体认定
3.1 各种具体共同犯罪中实行过限的认定
由于共同犯罪问题本身的复杂性,使实行过限的认定也困难重重。本部分在实行过限一般认定标准的基础上对各种共同犯罪中的实行过限作具体分析。因为实行犯是把共同犯罪依据各参与人的具体分工进行分类的产物,因此把共同犯罪依据各参与人的具体分工进行分类后,再分别研究实行过限问题无疑将有利于实行过限认定的清晰化。而我国现行
刑法中除了教唆犯都是依各参与人在共同犯罪中的作用进行分类的(主犯、从犯),这对量刑的作用是显而易见的,但无法解决定罪中的实行过限问题。
3.1.1 对组织犯实行过限的认定
组织犯是指组织、领导犯罪集团或在犯罪集团中起策划、指挥作用的共同犯罪人。组织犯对其谋划的一切犯罪都是明知的,但实行犯在具体实行犯罪的过程中有时会发生一些超出计划的行为,即实行过限。笔者在上文已阐明,对组织犯实行过限的认定采未预见说。有学者认为:“如果犯罪集团中的个别成员实施了不是犯罪集团预谋的犯罪行为,超出了这个集团犯罪的活动计划范围,就应当由这个成员单独负责,组织犯对此不负责任”[20]。对此本文不敢苟同,因为作为犯罪集团,其组织机构比较稳定而且组织者对集团中各成员的性格、行为特征都比较了解,因此只要犯罪集团的组织者能够预见到成员实施基本行为以外的行为,即使这种行为不在犯罪计划内,其仍应承担相应的责任。也有学者认为,依我国刑法第26条第三款的规定:“对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚”,得出无论实行犯实施何种行为,组织犯都应承担全部责任。本文认为,“集团所犯的全部罪行”不等于集团成员所犯的全部罪行之和。二者的外延是不一致的,若笼统地将两者等同,那么最终结果只能是客观归罪,连带责任。