2.3 认定过限行为中“过”的标准
实行过限的构成只是罗列了认定实行过限时必须考虑的主客观要素，是认定实行过限的基础，但仅有实行过限的构成还不足以实现认定实行过限的最终目标。实行过限的构成由基本行为的构成和过限行为的构成两部分组成，但在论述时似乎割裂了两者的关系。实行过限中的“限”自然指的是共同犯罪中的实行行为（基本行为），那么认定“过”的标准是什么呢？必须从基本行为与过限行为的关系入手，确立认定过限的标准。只有这样才能将基本行为与过限行为有机结合，才能形成认定实行过限的一般标准。
2.3.1认定“过”的标准的几种学说
（1）超出共同犯罪决意说。此说为德国学者所主张，其认为正犯的行为是否构成实行过限，应以其实施的行为有无超出共同犯罪的决意为准。这种学说抓住了实行过限的本质， 但仅有这一抽象的标准难以应对复杂的社会现实，最终可能导致认定标准的虚无化。
（2）未预见说。此说为意大利刑法学者所主张，如果要共同行为人对某一个他所不希望的犯罪承担责任，该犯罪的结果就必须是行为人能够预见的结果。意大利
宪法法院也认可了这一标准，其认为，刑法典第
116条并不违背
宪法第
27条第1款规定的精神，因为根据司法解释，该条的内容并不属于客观责任的范畴：与行为人希望不同的犯罪，必须是“根据人类行为一般发展和相互联系的情况，作为行为人所希望实施的犯罪在逻辑发展上的可预见性，能为行为人心理所预见”。笔者认为，该说有一定的合理性，其在一定范围内可以很好地认定实行过限。但能预见不等于故意，如果不当扩大该说的适用范围，必将使其他共犯承担连带责任。
（3）实质改变规则。这是英国司法实践所坚持的观点，其认为，如果主犯故意实质性地改变最初预谋的犯罪，则将导致从犯罪责的不成立。如桑德告诉阿切尔，自己想谋害妻子，以便和另一个女人结婚。阿切尔建议采用毒杀的办法，并提供了毒药。桑德将毒药拌在烤苹果中，给妻子吃。妻子吃了一点，将剩下的苹果给他们三岁的女儿吃。桑德说，“这么小的孩子不宜吃苹果。”但妻子坚持要给孩子吃，桑德却未加阻止。女儿吃了苹果后被毒死。桑德自然构成谋杀，但阿切尔的罪责成了问题。法官花了两年多时间对该案作出裁决，认定阿切尔不成立谋杀罪的从犯。因为根据实质改变规则，如果主犯故意地选择与约定不同的被害人，则从犯将对此结果不负责任。英美是判例法国家，并且实行过限由陪审团认定。基于陪审团的组成人员以及他们的社会阅历，其可以对哪些要素能引起实质性改变作出选择。这些都能弥补该标准的抽象性。我国的法制传统决定了该标准引入我国司法实践的复杂性和不可行性。
（4）我国学者叶良芳认为，实行过限的认定标准必须解决两个层面的问题：一是判定的途径问题；二是判定的规则问题。关于判定的途径问题，综合起来，不外乎两种：一是客观途径，即侧重于从行为的客观方面，特别是从构成要件上判断实行犯实施的行为与其他共犯谋议的犯罪行为是否重合。如果二者在构成要件上完全重合，则为共同犯罪行为；如果完全不相重合或仅是部分重合，则异质的部分或超出的部分即为过限行为。二是主观途径，即侧重于从行为人的主观方面，特别是从行为人的认识和意志方面判断其是否与共同犯罪的故意相吻合。如果实行犯实际实施犯罪的罪过与共同谋议犯罪的罪过相同，则未超出共同犯意，属于共同犯罪行为；否则，则为过限行为。关于判定规则的问题，其坚持立法层面的超出共同故意说，司法层面的实质改变规则[19]。对于叶博士的观点，笔者认为，首先解决问题的途径很好，即从不同的层面出发来探究实行过限的认定标准，其在方法论上的意义是重大的，但对于他的认定标准笔者不敢苟同。因为作为标准其应当具有一定的确定性，否则便失去了作为标准的意义。叶博士主张在立法层面上坚持超出共同故意说。因为作为刑法典的一部分，其应具有相当的概括性，只有这样才能具有普适性。在司法层面叶博士主张实质改变规则。对实质改变规则的缺陷以及其与我国现行司法制度的不符性笔者在前文已作了论述，此处不再赘述。
2.3.2 本文的认定标准
