3.1.2 共同实行犯中实行过限的认定
共同实行犯是每一个共同犯罪人都直接参加实行符合某一犯罪构成客观要件的行为的犯罪形态。共同实行犯在共同实施符合
刑法分则规定的行为时，当其中的实行犯对“过限行为”始终不知，则由直接实施过限的实行犯对过限行为负责。这种说法无疑是正确的，即在其他实行犯对“过限行为”完全不知的情况下，可以认定为实行过限。但这种说法并不准确，当其他实行犯明知后就不成立实行过限了吗？对此学界有两种观点：（1）精神支持说。其认为，如果共同实行犯中的某一实行犯临时起意实施了超出共谋范围的行为，其他知情但并未参与的实行犯也应承担全部责任，因为其对该实行犯产生精神支持和鼓励，对被害人形成了心理压力，这种情况属于临时起意的共同犯罪，不属于实行过限。（2）容忍说。持该说的学者认为，当某实行犯实施超出基本行为的行为时，其他共犯有阻止义务而没有阻止过限行为的发生，符合不作为犯罪的构成，所以不能认定为实行过限。对这两种学说，笔者不敢苟同。其他实行犯在场，客观上起到了精神支持的作用，但其不能成为其他实行犯承担刑事责任依据。在此情况下，其并无实施过限行为的故意，也未实施过限行为，既无故意又无行为，何来责任。学者们之所以推崇容忍说，无非是因为他们认为，正是共同实行行为导致过限行为的侵害对象处于一种危险状态。基于此，共同实行犯就产生了排除危险的义务，而其不阻止“过限行为”的发生就符合了不作为犯罪的构成。可问题的关键在于共同实行犯的基本行为是否属于不作为义务来源之一的先行行为。本文认为答案是否定的，如在共同盗窃中，某一实行犯对女主人实施了强奸的情况下，我们能说盗窃行为使女主人的“性的不可侵犯权”处于现实的危险中吗？其他实行犯就产生了保护女主人性的不可侵犯权的义务吗。还有一种更荒谬的观点认为，如果其他实行犯当时不在场，但事后对这种行为予以认可，说明这种行为并不违背他们的主观意志，不属于实行过限，应与该实行犯一起承担刑事责任[21]。事后的认定，并非共同故意，其对过限行为的发生不具有任何原因力。笔者在上文已论述了自己主张的具体构成要件异质说，但它有一个立法层面的上位标准即超出共同故意。因此，在实行犯实施了在具体构成要件上与基本行为异质的行为时，若此行为并非各共同实行犯临时起意的产物，便可认定为过限行为。
3.1.3 对教唆犯实行过限的认定
教唆犯是共同犯意的制造者，他们故意以自己的言行激发他人犯罪的决心，通过他人实施犯罪而实现犯罪意图。依据教唆内容的确定性程度不同可分为：明确性教唆、概然性教唆、选择性教唆。
（1）明确性教唆是指教唆犯明确以某种犯罪为教唆内容，且对犯罪的具体对象、犯罪类型等都有比较明确的意思表示的教唆。在此种情况下，共同犯罪故意的内容与范围比较明确且容易认定，因此只要被教唆者超出教唆的内容，而实施与基本行为在具体构成要件上异质的行为，便可认定为实行过限。如甲教唆乙盗窃丙放在家中的笔记本电脑，但乙在盗窃过程中又顺手拿走了丙的一部手机和若干现金。首先，甲的教唆内容比较明确，乙的行为超出了甲的教唆内容。其次，乙的行为符合具体构成要件异质说，因为基本行为的对象是笔记本电脑，而乙盗窃的对象明显发生了改变。因此，甲、乙成立盗窃罪的共犯，乙盗窃和现金的行为属于过限行为。
（2）概然性教唆是指教唆犯的教唆内容不具体，是将教唆犯教唆的内容在犯罪行为性质、对象等方面相对于明确性教唆而言的，并非教唆的内容全然不清。在概然性教唆的情况下，教唆的内容不明确，因此其范围的边界也就相对模糊了。在此情况下，只要被教唆的行为没有明显超出教唆范围，都不应视为实行过限。当然这并不是否认概然性教唆的情况下存在实行过限。如某市政法委书记李某雇凶杀害吕某一案，李某为报复吕某，多次同其心腹鲁某商议雇凶“收拾”吕某属典型的概然性教唆。在这种情况下，受雇人无论杀伤或杀死被害人均应视为在教唆故意的内容之内，不发生实行过限。再如某中学生甲经常遭受同班学生乙的欺负。某日，甲让其表哥丙“收拾”乙，结果丙用刀刺中乙的要害部位，一刀毙命。此案中，依据甲的年龄及其与乙的关系和其对“收拾”含义的一般理解，可认定为丙的行为属于实行过限。
