3．在证据立法运动中，发现真相、有错必纠的理念可能困扰着证据法。
我非常赞同以下观点：制定证据法时，我们不应忘记证据法确实具有发现事实真相的功能，但是证据法发现事实真相的功能，更主要的是一种消极而不是积极地发现真相。在诉讼法学研究中，多年来一直存在这样一种观点：发现真相有两种方式，一种方式是积极地发现真相，即积极主动地寻找大量的证明被告人有罪的证据；另一种方式是消极地发现真相，即避免错误的发生，防止冤枉无辜。证据法的功能主要在后者，即防止错误；对法院主动发现真相的预期既不现实，也违反了它本应担当的诉讼角色。
但是“发现真相，有错必纠”这套理念却深深地影响了当今
刑事诉讼法和证据法中的许多条文。比如犯罪嫌疑人的如实陈述义务，即嫌疑人对侦查人员的提问要如实陈述的规定，就是打着“发现真相”的旗号。被告人有权享有辩护权，但是辩护还要求“如实辩护”吗？如实陈述义务在客观上等于扼杀了辩护权，它的本质是“辩护从严”。如果站在发现真相的角度看问题，尤其是积极地发现真相，被告人口供的自愿性有多大的生存空间？对于被告人口供，有两个基本的属性，一个是自愿性，一个是真实性，自愿性表明了被告人的当事人属性，而真实性则代表其证据属性，整个人类诉讼的发展过程就是一个从真实性走向自愿性的发展过程。如果仅仅强调口供的真实性，自愿性岂不会受到损害？
我们再以证人作证为例。从理论上讲，证人出庭作证有利于真相的发现，但是实践经验表明，证人不出庭更加有利于真相的发现。在没有见证人在场的情况下，侦查人员直接对证人采取一种引诱、胁迫的方式进行询问，证人提供了自己的证言。但是一旦进入法庭审判，当面对被告人进行作证可能使自己陷于不利时，证人反而开始不说实话了。我的意思是，仅仅站在发现真相、有错必纠的认识论立场上，证据法的许多规则会有多大的生存空间？
4．证据立法运动深深地受困于我国刑事诉讼中不发达的救济制度。英国有一句古老的谚语：“没有救济就没有权利”，“一项没有救济的权利根本就不是权利”。在救济法比较发达的英美国家，
宪法权利被侵犯时，当事人可以获得救济；实体权利被侵犯时，当事人可以获得救济；诉讼权利被侵犯时，当事人也可以获得救济。但是在当下的中国，
刑事诉讼法的制定在立法技术上存在的最大难题就是缺乏救济，包括实体性救济和程序性救济。前者指的是对侵犯当事人权利的行为，法律中需要设定一定的否定性后果；而后者指出要有一定的程序后果来保证这种诉讼程序的进行。那么，即使我国刑事诉讼中增列了权利、增加了相应的证据规则，但是如果缺乏了救济，那么任何权利、任何规则都将成为水中月、镜中花，不可能具有任何的实质意义。中国刑事诉讼中对违反相关程序的某些行为也规定了相应的法律后果，但是问题的关键在于，程序意义上的被害人一旦向法院起诉，法院会受理吗？即使受理，法院会对这些问题启动程序性审判吗？救济机制的不发达深深地影响着中国证据法发挥作用的空间。
大家可以研究一下四川、河北、湖北这三个地方制定的证据规则。我们应当关注的是，四川、河北、湖北三地高级法院制定的证据规则为什么得不到实施，原因何在？其中原因尽管很多，但是有一点可能最为关键，那就是没有救济。缺乏救济有两个原因：第一，不实施或违反这种规则没有任何法律后果；第二，一审法院在一审中没有实施该规则，二审法院在二审中仍然不能对一审中存在的错误进行程序性审查。一个没有救济的条款或程序性权利，怎么能够期待它的实现呢？
再比如最高人民法院最近进行了死刑案件二审开庭的改革。我曾去过很多地方的高院并就死刑的二审开庭进行调研，普遍反映的是：“证人在某些案件中确实出庭了，但是比较随意”。最高法院二审开庭的规则是这样规定的：“只要控辩双方对证人提出疑义，该证人原则上就要出庭”，这意味着只要被告方要求证人出庭，证人就有必要出庭作证，但是这种规则在当下中国的司法实践中真的能够得到实施吗？在一审中，证人该出庭不出庭有后果吗？如果一审法院出现了程序性违法行为，我能够向上级法院提出控告吗？即使能够提出控告，上级法院能对这个问题进行裁判吗？
