法学院每每告诉我们,英美法中的传闻规则是规范证人作证、规范证人证言可采性的一个非常重要的规则,传闻证据一般予以排除,当然存在诸多例外。欧陆法与此规则对应的是直接言辞原则,强调案卷笔录不能作为定案的根据,证人原则上要出庭作证,法官原则上要亲自审理,直接接触最原始的证据材料。这些规则或原则,从理论上看,都是一种不证自明的、带有普适性的真理。但是在中国的司法实践中,只要我们旁听一个案件的审理,我们就会对中国的法庭审判有比较深刻、直观的理解。在中国的法庭审判中,一个案件,甚至是死刑案件,可能在几个小时内就审理完结,整个庭审活动就是公诉人宣读侦查人员在侦查阶段单方面制作的笔录;笔录宣读完毕之后,法庭听取辩护方对上述宣读笔录的意见,这就是所谓的质证。也就是说,三个小时就可以完成整个法庭调查和法庭辩论,最后几乎所有的定案根据都是笔录。我不禁要问:在中国的法庭审判中有传闻证据规则的身影吗?直接言辞原则有其在存的空间吗?
笔者去年在《法学研究》上发表了一篇论文——《案卷笔论中心主义》,在这篇论文中,我将这种现象概括为“案卷笔录中心主义”,这是我对中国的审判方式研究的一点最新的心得。近十年的审判方式改革中,我们移植了英美的对抗式审判方式,创造了一种抗辩制或辩论制的审判方式。一直以来,我们试图改造我国的审判方式,但是实际上中国并没有审判,案件中证据的采纳、事实的认定、法律的适用根本不是在法庭上解决的,法庭这种独特的空间只是一种审判的形式而已,法官最终是通过庭后阅卷和庭外调查来产生内心确信,实现对事实的认定、证据的采纳、法律的适用等问题作出裁判。从理论上说,证据法是规范法庭审判的法律,但是我们在实践中发现,在很多情况下,中国的法庭审判流于形式。
再比如被告人口供问题。一直以来,许多学者,尤其刑事法领域的学者都认为,被告人口供是刑事证据法中所要解决的核心问题。围绕着被告人的口供,我们试图制定或已经制定了许多规则,比如被告人口供的自愿性规则、沉默权规则、禁止强迫自证其罪,非法证据排除规则以及一系列与此配套的规则。但是中国法庭审判的现实是:只要被告人向警察做了有罪供述,并通过笔录、录音、录像等方式固定下来,被告人在法庭上的翻供根本就不能撼动被告人口供笔录的效力。有时候法庭审判会让我们感叹,中国法庭审判中有证据能力这个概念吗?对于许多笔录型证据资料,检察官在法庭上一旦予以宣读,那么被告人或其辩护人即使当庭加以反驳也不会起任何作用。实践中被告人在法庭上的翻供被法庭当作了一种辩解,而不是证据,与辩护人的辩解别无二致。只要被告人举不出有力的证据证明原来的口供是虚假的,那么原来的口供就是有效的,就具有证据能力,甚至对证明力的审查过程也被法庭省略了。由此可见,在证据能力的审查过程中,中国的司法实践中有多少实实在在的证据规则可言?甚至像证据能力、证明力这样的概念,在中国的司法实践中具有多大的生存空间?
通过以上所举的两个例子,笔者想说明的问题是:在中国目前的法学研究中,理论与实践完全形成了“此案”与“彼岸”的两个世界。法学院的“这套”话语系统与司法实践的“那套”话语系统从概念、推理方式到其基本理念都形成了两套阵营、两个各自独立存在的世界。这种现象不能说是绝对的对,也不能说是绝对的错,但它却是一种客观的存在。所以我觉得“证据法这一学科要往何处去”,是摆在所有关心证据法学研究的学者、老师、同学们面前挥之不去的重大理论问题。
我们也可以从另外一个角度来考察我国证据法学研究的现状。法学研究中有两个值得我们关注的问题:其一是价值判断,其二是对策研究。打开证据法的教科书、专著和论文,铺天盖地而来的都是一些应然的价值判断。价值判断是关于“什么是好的”、“什么是正确的”、“什么是有益的”、“什么是我们所追求的”等问题而为的判断。真实性、公正性、效率、实体正义与程序正义等价值,都是我们所需要和追求的,因此价值判断本无可厚非。对策研究指的是研究者将改进立法、推进司法改革作为法学研究的目的,以提出立法建议为其最终归宿,为推动法制改革献言献策的一种研究方式。在的很多论文中,都会对我国未来证据法的建构提出立法建议的设计方案,从中可以看出,现今证据法学的研究盛行着对策学的思路。
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