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首先是“举证不能就要败诉”的规则。“举证不能就败诉”，是“谁主张、谁举证”这一证据规则的延伸，该规则为最高人民法院这两个证据规则所确立。但是这条规则在实践中实施的情况如何呢？坦率地说，实践中，该规则在大部分案件中都能够得到实施，但是在有些案件中却难以贯彻，因为“举证不能就败诉”在当下中国不能被普通民众、普通百姓所接受。我在一些地方进行调研时，很多法官告诉我，如果举证不能就判一方败诉，很多老百姓会认为自己有理为什么还打不赢官司，认为司法不公。只要法院判处举证不能者败诉，败诉方就会立刻上访，一旦上访，地方的政法委便出面进行干预，于是普通的法律问题便上升到了政治问题的高度。在这种情况下，哪个法官能够承受得起这样的后果呢？有时候败诉方上访到北京，办案的法官甚至亲赴北京将其接回当地，这也可以说是和谐社会语境对法官的要求。基于此，法官认为“与其按照法律规定的证据规则办理，还不如自己亲自调查”，所以法官亲自调查便悄然流行。法官一旦亲自调查，另一个问题即便呈现，法官如果代表原告调查，被告便提出抗议，一旦被告败诉，被告方也要上访。面对这种情况，法院的判决一旦产生，要么上访、要么闹事，极端的个案甚至出现败诉方死在法院门口的情况。
轰动全国的广东法官莫兆军案件就是一例。该案中，法官莫兆军运用了法定的相关证据规则，判处举证不能方败诉，因“举证不能”而被判败诉的那对夫妇最后在法院门口喝药自杀，当地政法委协调希望莫兆军“勇敢地”承担刑事责任。结果一审法院判处莫兆军玩忽职守罪，广东省高级人民法院二审最终判处被告人无罪，广东省高级人民法院作出的那份判决书长达五、六十页，可谓有史以来最好的判决书，并为最高人民法院的公报所刊登。判决生效后，莫兆军也离开了法院。中国民事法官所面临的这种社会环境，中国民众对司法存在的这种传统心理，使得这种“谁主张、谁举证”，“举证不能就败诉”的规则在司法实践中遇到了极大的障碍，这些问题都是值得我们认真研究的。
再比如非法证据排除规则。民事诉讼证据规则、行政诉讼证据规则都规定了两种情况下要排除非法获取的证据：一是获取证据的手段侵犯了重大的利益，二是获取证据时违反了法律明文规定的禁止性规定。坦率地说，经过我的调研，在民事和行政诉讼的法庭上，真正做出将非法证据予以排除的案件非常罕见，原因在于这两条证据规则具有极大的不可操作性。从理论上，我们可以探讨绝对的排除、自由裁量的排除，大陆法上的诉讼行为无效、诉讼瑕疵等证据排除方面的问题。而实践中的情况如何呢？我曾经在一个法院调查过民庭的一位法官，主要问题是“为什么非法证据排除规则在民事诉讼实践中难以执行”。他提出了一个我们在法学院里难以听到的观点，即非法证据的规则面临的一个难题就是，如何对非法证据进行调查。到目前为止对非法证据的调查，对证据能力的调查和审查问题一直困扰着中国的法院，证明责任由谁来承担，证明标准如何，这些问题都没有任何规则可循。另外，问题的关键还在于或不仅仅在于标准如何确定，比如有人欠我1万元钱，没有字据，我偷偷带一个录音机找到他，并就此事问他，他回答说“我就是欠你钱我也不还你”，我偷录了下来，这个录音带能不能作证据？在刑事诉讼中，如果是警察偷偷进行的录音可能就不能作证据使用，在民事诉讼中能不能作证据，实践中执行得非常不一致。有的地方可以使用，有的地方却不可以使用。出现这种争议的根本原因在于，中国的法官总习惯于寻求一个固定的、规定得十分清楚的法律条文。孟德斯鸠当年讽刺法官就像机器一样，吃进去的是条文和案件事实，吐出来的是判决。现在看来，中国的法官却宁愿当机器而不愿享有过多的主观能动性，这其中当然存在法官害怕承担责任的原因，但是另一个重要的原因在于中国法官多年来积累形成的习惯，习惯于从法律和其他规范中查找明文的法律依据，而不愿对一个模糊的成文法做出自己的价值判断。
我举这两个例子是想告诉各位：问题的出现总是在规则制定之后。举这两个例子同样想论证一个观点、一个判断，即要想让证据法学进入正常的发展阶段、进入繁荣时期，确实需要条文和规则，没有条文和规则，任何证据法学的研究都可能会面临一个极限。
2、证据法的规则是对法官的自由裁量权进行约束和规范的。
从英美法系国家到大陆法系国家，制定证据规则的主要目的都是为了约束法庭审判，防止法官滥用自由裁量权，不管证据法的功能有多少，这种功能基本上多6是固定的和普遍的。如果不制定证据规则，那么法官可能在没有规则约束下滥用自由裁量权。将来一旦制订了规则，如果法官再滥用自由裁量权，那便是另外一个问题了。
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