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经济法程序的“二元结构”及其非均衡性

  参见周林彬著:《法律经济学论纲》,北京大学出版社1998年版,第447页。 
  经济法纠纷的经济性决定了当事人寻求救济之前必然有一个利益权衡的过程,通过救济无非是要获取一定的经济利益,所以,相关主体总会选择自己认为最“合算”的救济途径。经济法救济方式的多元化能满足不同主体的需要,尊重他们的选择权。相反,单一的诉讼方式则剥夺了相关主体的选择权,即使有选择权,也只能在是否提起诉讼之间选择;考虑到诉讼的诸多弊端,放弃诉讼也是有可能的。此时,经济法职能的实现只能大打折扣了。 
  例如:救济主体的有限性,即不是任何社会团体都可以解决经济法纠纷,只有法律明确授权的社会团体才具有主体资格;救济客体的有限性,即不是任何经济法纠纷都可由社会团体解决,社会团体可以救济的主要是部分消费者权益纠纷或产品质量纠纷等;救济效力的有限性,即社会团体救济效力不如司法救济,消费者协会对消费者权益的救济也主要限于向有关部门反映、查询,就投诉事项进行调查、调解,支持消费者权益诉讼等。 
  参见张守文著:《经济法理论的重构》,人民出版社2004年版,第539页。 
  岳彩申著:《论经济法的形式理性》,法律出版社2004年版,第140页。 
  正因如此,民事法律制度可以多年不变,甚至罗马法中的大多制度现今仍在适用,而经济法则通常随着经济的发展而变化。为了增强经济法的适用性,在规范的设定上,要么采用一些具有弹性的概念,要么经济法规范必须适时修订,这使得经济法规范呈现出明显的不确定性或动态性的特征。 
  岳彩申著:《论经济法的形式理性》,法律出版社2004年版,第151页。 
  参见叶明著:《经济法实质化研究》,法律出版社2005年版,第67页。 
  在法律形式主义者看来,标准因其模糊性而无异于法律“形式性体系之上的毒瘤”,更多规则,更少标准,一直是近现代法律形式化的努力方向。具体可参见昂格尔著:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994年版,第190页。 
  例如,在反垄断法领域,考虑到经济现实的复杂性与多变性,立法上就不宜对各种垄断行为作出详细规定,大部分垄断案件都需结合具体情境综合分析,“立法者所能做的全部事情只是宣布一般原则”。 
  对于非正式程序问题,很多部门法中都已有研究,如行政法。有观点认为,行政程序法是行政法的命根子,而非正式程序甚则又是“行政程序的命根子”。在经济法领域,非正式程序的价值也越来越被发现。例如,在金融法上可能涉及到的道义劝告、窗口指导等;反垄断法中的事前咨询程序、发布产业指导规则以及普遍的执法和解等等,都是典型的非正式程序。可参见张守文著:《经济法理论的重构》,人民出版社2004年版,第539页;拙文:《反垄断执法中的和解制度》,载《经济法研究》(第5卷),北京大学出版社2007年版。 
  羁束性行政行为与裁量性行政行为是行政行为的两种类别,经济法中的调制行为实际上也是由行政机关来完成的,形式上具有类似于行政行为的特征,因而对调制程序也可作出羁束性与裁量性的划分。这种划分不涉及调制程序以外的其他程序,如对策程序、诉讼程序等。 
  可参见黄士元:《程序是否需要“法定”?》,载《中外法学》2006年第4期。 
  国家对经济生活的调节权或调制权,本身是否一种行政权,学界曾经存在较大争议。调制权一度被看作为行政权的一种,深入一点的分析,也只是把它作行政权的一种发展形态。可参见金泽良雄著:《经济法概论》,满达人译,中国法制出版社2005 年版,第37 页;陈燕、孙铁锋:《经济统制中的行政权控制》,载《行政法学研究》2003年第1期。但目前,大部分观点已经认为,调制权与行政权是存在较大区别的,例如,宏观调控权是不同于行政权的一种新型权力;国家调节权是一种独立于传统的立法权、行政权、司法权之外的第四种权力形态。可参见张守文:《宏观调控权的法律解析》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2001年第3期;陈云良:《第四种权力》,载《现代法学》2007年第6期。 
  尼古拉·阿克塞拉著:《经济政策原理:价值与技术》,郭庆旺、刘茜译,中国人民大学出版社2001年版,第469页。 
  参见王为农著:《企业集中规制基本法理》,法律出版社2001年版,第218页。 
  主要包括:所询事项之事实及法律问题,法院或委员会本身均无先例可循的;与公司并购(merger or acquisition)相关的问题;依事件之性质,若委员会其后公布顾问性意见则可能涉及到公共利益的。参见16 C.F.R. § 1.1(a) (1989). 
  参见苏永钦著:《经济法的挑战》,清华大学出版社2005年版,第97页。 
  参见漆多俊著:《经济法基础理论》(第三版),武汉大学出版社2000年版,第185页。 
  16 C. F. R § 1.3 (b) (1989). 
  例如,美国1974年反垄断程序和处罚法(The Antitrust Procedures and Penalties Act of 1974)规定,司法部的同意判决生效前必须在联邦登记簿(Federal Register)上公布60日,并且不得与公共利益相悖;联邦贸易委员会的同意命令也须在联邦登记簿上刊载60日,以接受公众评论。日本、我国台湾地区的反垄断执法和解制度中,亦有类似规定。当然,这种程序规定在各国会有所区别,但一般都包括两大部分:一是操作的公开化,以便社会公众对和解是否损害公共利益进行评价;二是尊重第三方的利益,听取第三方(主要是因垄断行为而受害的企业)意见,尤其强调若和解协议的履行会损及第三方利益时,需经第三方同意,或要求违法者与第三方先行达成赔偿协议。具体内容可参见拙文:《反垄断执法和解中的利益平衡》,载《西南政法大学学报》2007年第2期。 


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