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经济法程序的“二元结构”及其非均衡性

  其次,经济法中的某类程序,在运行的不同阶段,其强制或任意的属性亦会发生转变。这是因为,在程序启动上,某类程序可能是任意性的,但一经启动,便具有了强制与约束效果,这尤其会发生在调制程序中,相对人信赖此程序并因该信赖采取了一定行动的情况之下,此时便会发生信赖利益的保护问题。以美国反托拉斯法上的顾问性意见为例,当企业依法向联邦贸易委员会就某项计划请求意见时,委员会便可以书面声明(a formal written statement)的形式予以答复,而一旦不符合法定条件的,委员会则会作成意见书(opinion letter)予以指示。对企业来说,是否请求顾问性意见并不受法律限制,而只要符合法定条件并请求,委员会就有义务答复。从结果来看,意见书当然不能对委员会形成拘束,书面声明则具有法定约束力,也即委员会可随时撤销意见书并开始执行程序,而书面声明除基于公共利益的理由撤销之外,委员会也须遵守,即使书面声明事后被撤销,但对撤销前当事人因信赖委员会所为之善意行为,也不得被施以否定评价[30]。可见,作为任意性程序存在的咨询程序,一旦启动则可能对执法者形成一定的拘束力。
  此外,在某些任意性程序的适用与否上,调制主体或调制受体具有选择权,可一旦选择适用,则基于公共利益保护等目的,其具体的运作过程则须遵守一些的强制性规定。例如,与咨询程序相似,在反垄断执法和解程序的启动上,企业与执法者均具有选择权,而一旦正式进入和解阶段,则必须遵循诸多强制性程序规定,如和解的内容必须在官方出版物上公布一定期限,以便社会作出是否符合公共利益的判断,还应允许利害关系人参与和解,提出抗辩,甚至要求违法者与受害方达成民事赔偿协议后和解程序才能继续进行[31]。
  五、结 论
  非均衡性是经济法上各类程序结构的共通性特征,其形成过程所依赖的特定“路径”,不仅在于经济法产生的特殊经济与社会背景,更在于作为现代法、高级法的经济法自身理论与制度上的独特性。在这个基础上,如果将整个经济法看作一个内外协调的“系统”,则通过分析系统内部的各子系统之间,以及系统与环境或其他系统之间的互动、沟通,则有利于发现经济法上各理论与制度之间的关联性,甚至每一个子系统都会成为影响其他系统的“关联因素”。因此,对经济法程序结构的分析,必须与经济法上的其他理论与制度相结合。例如,经济法规范结构中的“非均衡性原理”[32]、经济法的反形式主义趋向、经济法运行的周期性等等。
  结构与功能相联,经济法功能的发挥,有赖于特定的程序结构。正是因为经济法程序结构具有非均衡性,各类程序在经济法上的地位与功能具有较大差别,才有必要实现程序之间的系统性组合。在总体上,经济法的程序结构中,既要保证调制程序、正式程序的主导地位,也要重视对策程序、非正式程序作用的发挥。对于诉讼程序与非诉程序之间的关系,应当认识到,诉讼程序在经济法程序中的有限性,与经济法目前的发展阶段以及其高级法特征相联,因此对经济法的可诉性、特别经济法诉讼等问题,必须转变认识。
  对经济法中程序问题的关注,必须立足于其特殊性,从静态与动态两个维度“双管齐下”,即既要从规范角度揭示各类程序组合上的特征,也要从运行角度发现程序结构对经济法运行的影响。事实上,在程序化的大背景下,经济法的制度运作相比于传统部门法已呈现出了的较大的不同,一方面,其运作方式逐渐具有了自足、多元、软化的特征,另一方面,制度运作中也呈现了相应的非均衡性,例如,调制权运作的相对强势,形式司法的弱化等等。
  
【注释】作者简介:焦海涛,北京大学法学院经济法学博士研究生。 
   
  张守文著:《经济法理论的重构》,人民出版社2004年版,第231-232页。 
  李猛:《论抽象社会》,载于《社会学研究》1999年第1期。 
  参见张守文著:《经济法理论的重构》,人民出版社2004年版,第205页。 
  经济法中的调制程序,并非都是调制主体必须遵循的强制性程序,某些任意性程序性规定,可为调制主体提供选择空间,例如我国《税收征管法》第五十八条规定:“税务机关调查税务违法案件时,对与案件有关的情况和资料,可以记录、录音、录像、照相和复制。”这里使用了“可以”一词,意味着采用相关手段保存有关情况和资料,并不是税务机关必须遵循的法定程序。 
  例如,根据日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》之规定,公正交易委员会对垄断行为的处置程序即为“行政审判程序”,也可直称“审判程序”,指的是公正交易委员会在进行行政处分时,听取受处分方答辩的同时,为发现事实而进行的事前听取的一种方式,其与法院的审判模式基本相同。可参见李国海著:《反垄断法实施机制研究》,中国方正出版社2006年版,第271页。 
  虽然大多国家都要求企业集中进行申报,但在申报制度设计上存在较大差异。例如,有的国家实行事前申报,有的国家则实行事后申报或事后审查;事前申报又分为许可制和异议制两大类;在实行事前申报制度的国家,申报标准、申报期限、审查期限等也有较大差异。 
  这主要体现在市场规制法领域,规制行为,需要以既存的市场行为为基础,特别要以市场主体之间的对策行为为基础。市场行为是基础行为,体现规制精神的规制行为,则是高层次行为。对各种反竞争行为的规制,对消费者的保护,都是建立在市场行为的基础之上的。因而,如果在这些领域内,缺少对市场主体对策行为的程序设置,调制行为便难以开展,经济法的职能也将无法实现。 
  这实际上与经济法整体上的高级法特征也是一致的,可参见张守文著:《经济法理论的重构》,人民出版社2004年版,第375页。 
  经济法中的诉讼程序,已不仅仅在于解决纠纷,更重要的可能在于追究责任,所以责任追究程序也就应当成为经济法诉讼程序中的重要组成部分。这是因为,由经济法的经济性、社会性决定,很多经济法的违法行为不一定有直接受害人,也就不一定有纠纷,但由于侵害社会公共利益,就一定有责任。因此,经济法中的诉讼程序就不能仅仅局限于“定分止争”,还要利用司法手段追究相关责任人的法律责任。 
  “寓禁于征”表明的即为此意,可参见张守文:《税收行为的范畴提炼及其价值》,载《税务研究》2003年第7期。 


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