此外,对策程序往往也是相关主体掌握必要的“公共信息”的主要途径。不仅市场主体需要掌握其竞争对手的相关信息,借此决定自己的市场行为;调制主体也需借助这些信息,来实施高层次的调制行为。在经济法中,对策程序往往是披露这些信息的主要手段。调制主体与调制受体之间是一种典型的博弈关系,而一定的“公共信息”是博弈存在的基础,否则博弈便无从展开。随着博弈的进行,“公共信息”可能会越来越多,博弈格局也会随之改变,但“信息偏在”是博弈中的常态。因此,为了实现调制绩效,法律就需要为调制受体设置一定的程序,以此来要求其主动披露相关信息,从而保证调制主体在博弈中取胜,防止市场主体从事一些违法行为。经济法上的各种登记制度、许可制度,以及申报制度,都具有类似的功能。
第二,就调制程序来看,应增加其中“约束性”程序的比重。调制程序虽在我国经济法程序规范中占据主导地位,但对调制行为的“约束性”程序明显较少,程序控制手段仍未得到广泛使用,调制行为的程序化水平总体不高。一方面,某些对市场主体权益影响甚大的调制行为,其程序规定尚付阙如。这尤其体现在我国的
反垄断法领域,有效执法程序的缺乏,是垄断行为规制不力的主要原因。另一方面,某些调制程序的内容不明确,导致其可操作性差,甚至形同虚设。例如《
价格法》规定:“政府价格主管部门和其他有关部门制定政府指导价、政府定价,应当开展价格、成本调查,听取消费者、经营者和有关方面的意见。”但具体调查和听取意见的途径或方式,消费者及相关主体提出意见的渠道等,则没有进一步规定。
第三,就对策程序来说,要增加一些任意性或可选择性对策程序,促进或鼓励调制受体借此从事一些有益的对策行为,以体现经济法的“规制性”。经济法本质上属于公法,“令行禁止”是其主要调整模式,但除了限制与禁止之外,经济法中的大量规范还体现了其积极的促进与鼓励的特征。经济法的运行,固然强调执法主体的强力介入,但有些情况或特定领域,引导要比强制显得重要。这时,就需要为调制受体设置一类可供选择的程序,以利于其根据自身情况制定最优策略。例如,我国《税收征管法》第二十六条的规定:“纳税人、扣缴义务人可以直接到税务机关办理纳税申报或者报送代扣代缴、代收代缴税款报告表,也可以按照规定采取邮寄、数据电文或者其他方式办理上述申报、报送事项。”这些程序规定,不仅能够增加调制受体守法的积极性,培养其守法意识,进而保证经济法的良性运行,实际上也是保护调制受体合法权益的重要手段之一,与公权行使中的“效率原则”与“比例原则”也是一致的。
第四,为配合两类程序功能的发挥,经济法上有时还需要设置一些共同适用于调制主体与调制受体的程序,或者配合两类程序的特殊性程序,如咨询程序、提供顾问性意见的程序、执法中的和解程序等等。这类程序主要是一种“非正式程序”,其出现可能基于对效率的追求,也可能是缓和执法困境的选择。这些程序往往与一国的经济法执法体制或公权分配体制存在关联,因而其名称、内容或制度化的程度可能不一致,也非所有国家都会存在,但由于它能实现对公平与效率的双重关注,其普遍性必将越发明显。
三、诉讼程序与非诉程序结构的非均衡性及其动态演化
(一)诉讼程序与非诉程序的“二元结构”
经济法中的诉讼程序,主要指的是法院参与的经济法责任追究或经济法纠纷解决程序[9]。这与传统部门法中对诉讼程序的界定基本一致,只是作为产生于现代经济与社会基础之上的经济法,其诉讼程序的独立性往往比传统部门法要弱,其发展历程尚处初级阶段,很多理论与实际问题还未成熟。这使得人们对经济法的可诉性、经济法中的公益诉讼等问题关注较多,诉讼程序的研究也就成了经济法研究的重点,对经济法中非诉程序的关注则相对较少。
经济法中的非诉程序,依字义理解,即“非诉讼的程序”。对经济法程序作诉讼与非诉的“一分为二”式划分,即意味着所有诉讼程序之外的程序皆为非诉程序。所以,经济法中的非讼程序范围较广,不能仅仅局限于传统部门法中的“非诉性纠纷解决程序”(即ADR程序)。从概念的周延性来看,经济法中的非诉程序主要包括两块:非法院参与的纠纷解决程序及非纠纷解决程序。其中,前者包括非诉性纠纷解决程序,但又不限于此。因为经济法的一个重要特征就是制度运作的自足,很多纠纷解决于行政阶段而非司法阶段,因而调制主体解决相关纠纷的程序也应属于非法院参与的纠纷解决程序。至于非纠纷解决程序,主要表现为大量存在的调制程序,甚至从广义上看,还应包括调制受体从事对策行为时遵循的对策程序,但主要指的是调制程序。
(二)诉讼程序与非诉程序结构的非均衡性
在经济法中,诉讼程序与非诉程序都有涉及。诉讼程序固然值得研究,非诉程序的重要性,也不应忽视。从二者在经济法程序中的分布看,非诉程序往往要多于诉讼程序,其在各类具体程序中占据主导地位,这是二者结构上的一种非均衡性。这种非均衡性的形成,与经济法的高级法特征,及其产生的特殊经济与社会背景有关。
经济法主体的行为结构具有层级性,调制行为需以一些基础性行为的实施为基础,从而表现出高层次性。在市场规制法领域,基础性行为主要是既存的市场行为,特别是市场主体的对策行为,规制行为必须以这些行为为基础。因而使得一般被认为属于经济法范围的
反垄断法、
反不正当竞争法和
消费者权益保护法中,有大量的关于经营者、消费者等市场主体从事市场行为的规范。而这些行为由于发生在平等主体之间,一旦发生纠纷进入法院,往往依照普通的民事诉讼程序来解决。至于高层次的规制行为,因其涉及微观领域,大多具有直接的相对人,市场主体不服这一行为的,也可通过一般的行政复议或行政诉讼程序来解决。
在宏观调控法领域,高层次的调控行为也须先体现为一些基础性行为。例如,在税法上,税收调控的目的只能通过税收收入行为[10](征税)来实现,税收收入行为是基础性行为;在财政法领域,预算收支行为、国债发行行为等是基础行为;在金融法中,货币发行、公开操作等行为是基础行为。可见,宏观调控法中的基础性行为包括两大类:一类具体具有特定相对人(如征税),一类则针对不特定主体(主要针对市场)。前者发生纠纷,一般可依行政复议或行政诉讼程序解决;而后者,由于不会对市场主体产生直接影响,纠纷发生的可能性较小,即使存在争议,也类似于行政法上的抽象行政行为,这的确存在一定的可诉性障碍,但实际上是一个
宪法或行政法问题,而非经济法问题。对于高层次的调控行为,也一般不会发生纠纷,只会存在调控不当或调控失败时的责任承担。而对调控行为的司法审查,目前还受制于
宪法行政法的发展水平,现阶段很难在经济法上创设一套独立的用以追究调控主体法律责任的诉讼程序。