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经济法程序的“二元结构”及其非均衡性

  还应看到,经济法对诉讼程序的依赖关系,在各个子部门法中也具有非均衡性,因而在目前,只有那些迫切需要专门诉讼程序的领域,才有创设特别诉讼程序的必要。这就要求,经济法诉讼程序的建立,应当是一个“先个体后整体”、“步步为营”的过程,而不宜在总体上先设置一套所谓的经济法公益诉讼制度。否则,即使设立了,也可能与传统诉讼程序相比,缺少特别规定。在这一过程中,应贯彻“问题定位”的思想,只有出现了“新问题”,现有的诉讼程序或非诉程序无法解决,才需要一种新程序的出现。因此,就经济法诉讼程序的创设,要因地因时制宜,体现制度供给的“实用主义”,不宜走“跨越式”的路线。
  第三,经济法中非诉程序的重要性,必须予以重视。除了调制程序之外, 尤其应促进非法院参与的纠纷解决程序(包括替代性纠纷解决程序和调制主体的纠纷解决程序)在经济法责任追究或纠纷解决中作用的发挥。这不仅能实现经济法案件的分流,也有助于建立一种多元化或替代性的纠纷解决体制。其实,经济法救济方式的多元化,也有利于对当事人选择权的尊重,促使其选择一种自己认为“合算”的途径,因而能满足不同主体的需要[12]。
  替代性纠纷解决程序的优势十分明显,无须多言。而调制主体追究相关主体责任或解决经济法纠纷,也具有天然优势。例如,为了圆满完成对复杂经济现实的有效调制,调制权必须具备一定的专门性、技术性,甚至很多领域设置专业性机构,这使得其在追究经济法责任或解决纠纷上也具有了专业优势;调制主体从事调制行为,多数情况下直接介入到市场经济活动中(但不参与市场交易),与市场及市场主体之间具有天然的接近性,自然便于责任或纠纷的发现与查明。
  除替代性纠纷解决程序及调制主体的纠纷解决程序之外,在经济法中,还应发挥社会团体在责任追究或纠纷解决上的作用,这在部分消费者权益纠纷或产品质量纠纷中体现得尤为明显。虽然社会团体应用非诉程序解决经济法纠纷的“有限性”比较明显[13],但随着社会的发展,市场经济所带来的许多问题将越来越需要通过国家和个人以外的一些社会团体或称“第三部门”来解决,社会团体在经济法救济领域所发挥的作用也必将越来越大。
  四、正式程序与非正式程序的非均衡组合
  (一)正式程序与非正式程序的界定及相互关系
  所谓正式程序,是指法律上有严格规定的、关涉经济法主体权义实现的具体程式及其展开顺序;正式程序以外的程序,即为非正式程序,主要是指其运作或展开具有较大灵活性,法律上并未设定具体模式的程序。正式程序一般具有法定性,主要表现为一些主体性程序、羁束性程序或约束性程序,是通常情况下,经济法主体从事调制行为或对策行为时,必须采纳或遵循的程序,在经济法规范中主要表现为一种“主体性规范”、“稳定性规范”、“内核性规范”或“强制性规范”;非正式程序,法律往往未规定其应如何具体实施,因而一般具有灵活性,主要是一些补充性程序、裁量性程序或非约束性程序,是经济法主体在特定情况下,可以选择性采纳的程序,在经济法规范中主要表现为一种“补充性规范”、“变量规范”、“边缘性规范”或“任意性规范”。
  在经济法规范中,非正式程序是普遍存在的。一般来说,经济法作为公法,其正式程序要多一些,经济法上必须强调正式程序的重要性。但基于调制绩效的考虑,以及增强经济法应对经济现实的适应性,在很多领域,尤其在特定部门法领域,也会运用一些非正式程序。总体上,两类程序在经济法规范中的组合,具有非均衡性。而无论哪类程序,都应当有助于保障经济法的有效运行,保障相关主体的合法权益。当然,正式程序与非正式程序的结构关系,也会因社会与法律的发展而发生变化,从而呈现出动态性的特点。因为伴随着经济现实的复杂化,正式程序难免在特定领域不敷适用,而非正式程序则具有节约执法资源、可遵从度高等优点,其适用范围在总体上有扩张的趋势。
  此外,在一定条件下,非正式程序也可能会转化为正式程序。经济和社会的发展非常迅速,经济法也正处于发展变化之中,某些程序处于形成过程,在其被相关法律正式规定之前,主要以非正式程序的形式存在,这些非正式程序不仅在一定程度上能成为正式程序的重要补充,也可成为正式程序的形成源泉[14]。
  (二)经济法中非正式程序与经济法规范的关联性
  在经济法运行中,之所以需要大量的非正式程序,出现正式程序与非正式程序的非均衡组合,甚至强调发挥非正式程序的灵活性优势,与经济法规范的自身特点密不可分。
  第一,经济法规范的动态性与非正式程序。由于经济法产生的经济基础在于市场运行机制的失灵,市场是其主要作用领域,这使得其“所规范和调整的秩序具有整体性、社会性与宏观性,而这些带有整体性与社会性特殊的秩序具有相对的动态性”[15],因而,经济法规范的确定性相对较弱,具有强烈而明显的动态性,具体表现为规范的相对不稳定性,或概念本身含义的非特定化[16]。此外,由于经济法具有“规制性”,它往往还须解决一些阶段性的经济问题,如国企改制、国有股减持、特定市场调控等等,这就使得经济法与经济政策的联系非常紧密,而政策的多变性或多或少会削弱经济法规范的稳定性。因此,为了缓和规范与现实之间的矛盾,增强法的适用性,在经济立法中一般会设置较多的“可变规范”、“裁量性规范”、“补充性规范”或弹性较大的规范等。对这些规范的执行,就尤其需要一些非正式程序来作为正式程序的补充。
  第二,经济法规范的抽象性与非正式程序。经济法以“市场失灵”为基本假设,其面临的首要问题是国家或政府与市场的关系,而“国家及其政府与市场的关系实际上是对国家及政府地位、权力与职责的确定,这无疑是由宪法所解决的问题”,从这个意义上说,经济法实际上是宪法的具体化,是一种“经济宪法”。宪法规范的典型特征是抽象性,经济法也具有类似特征,甚至经济法规范在本质上也应当具有抽象性,即经济法规范必须适用于“在数量上未知的未来情势”。而正是由于经济法规范“所构建的秩序的抽象性,即构建一种相对抽象与宏观的经济秩序,经济法不同于解决具体问题与个体性行动的私法规则,而与宪法规则具有较为相似的特征”[17]。经济法的抽象性规范,一方面必须不断地被具体化、程式化,才具有较强的操作性,这就为非正式手段的运用、非正式程序的出现,提供了必要空间;另一方面也需要不同层级的法律规范来细化这些抽象性规定,从而使得经济法规范存在于不同层次的规范性文件之中,甚至行政机关制定的法规或规章,成了经济法的最大量的渊源。事实上,经济法中的很多程序都是通过行政法规或部门规章体现出来的,而非法律。非正式程序在这些行政法规或部门规章中的地位,常常特别重要,因为很多非正式程序都是用来指导执法的,甚至产生于执法实践之中,其创制主体主要是经济法的执法者,即调制主体。
  第三,经济法规范的标准性与非正式程序。规则与标准是法律规范的两种存在形式,规则表明的是法律规范的明确性、具体性和确定性,标准则表明的是法律规范的裁量性、概括性和模糊性[18]。经济法规范在规则与标准组合上的结构差异,主要体现为标准多于规则,大部分经济法规范都是一种标准性规范。尽管近现代法律形式化的努力方向,一直是试图以规则取代标准,主张更多规则,更少标准[19],但在经济法领域,这种形式化的难度却非常大,规范的标准性不仅为现实所需,甚至在某些领域也是立法者的努力方向[20]。由于经济问题具有很大程度上的不确定性,或者说非常规化,经济法主体的调制行为,通常情况下也就无固定模式可循,“相机抉择”是经济法中调制权运作的重要特征之一。为体现调制活动的灵活性,并出于对调制绩效的追求,就有必要在标准性规范之外,另设一些相对具有灵活性的法律规范,包括赋予调制主体较大的自由裁量空间,允许其采用一些非正式程序,从而进行有效调制等。从相关国家的执法实践来看,非正式程序的引入,对缓和执法困境、节约执法资源、保护相对人权益以及提高法的适应性与遵从度上,往往比正式程序具有更具优势,因此,对于非正式程序作用的发挥,已经在很多部门法中得到重视[21]。


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