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经济法程序的“二元结构”及其非均衡性

  (三)正式程序与非正式程序的几类典型区分
  就经济法程序的内部结构看,正式程序与非正式程序之间的区分已经非常普遍,各类程序在经济法运行中均具有独特的作用。例如,从程序的法定性与灵活性来看,相比于调制权运行所必须遵守的羁束性程序,经济法中大量存在的裁量性程序,则具有非正式性的特点;从程序的可选择性来看,经济法中的约束性程序占据主导地位,其他非约束性程序,尤其是其中的“指导性程序”,则属于非正式程序的范畴;从程序的作用方式与适用效力看,经济法中的程序又包括强制性程序与任意性程序,任意性程序的适用,往往受经济法主体意志制约,因而相比于强制性程序,其非正式性也比较明显。
  需要说明的是,由于综合性手段在经济法运行中的大量采用,某些程序性规范因而也具有了复合性的特征,对各种“中间地带”必须“一分为二”地看待,而不应绝对性地“对号入座”或强调程序之间“非此即彼”的关系。而且,在程序适用的不同阶段,其属性亦可能会发生转变。
  此外,由于上述划分采用的是不同的标准,各类程序之间实际上也没有严格的对应关系。例如,羁束性程序、约束性程序与强制性程序之间在大多情况下具有一致的属性,往往都不允许一方或多方排除适用,但具体范围上会有差异;裁量性程序显然也非绝对的任意性程序,调制主体的裁量必须遵循一系列法律规定,尤其是程序性规定,因而大部分裁量性程序反而体现出其强制性或约束性的特点,只是其适用方式较灵活而已。
  1.羁束性程序与裁量性程序
  基于调制行为的羁束性与裁量性,调制程序也可分为羁束性程序与裁量性程序两种[22]。二者主要区别于程序的法定性与灵活性,裁量性程序主要表现为灵活性程序,但羁束性程序则与法定程序之间则很难对应。经济法中的大量程序都应法定,法定程序的范围尤其广泛。而且,很多裁量性程序本身也是法定的,只是其行使方式、调制权运作的空间,具有一定的可变性。从这个角度看,羁束性程序与裁量性程序之间的区分,主要不在于程序是否法定,而在于程序的履行方式是否法定,或者说调制权的运作是否具有裁量空间。
  两类程序之间的关系,由调制权运作的行政性,以及经济法的公法属性决定,羁束性程序往往是调制程序的主体,裁量性程序的设置受到严格的限制;但另一方面,基于对调制权运作的保障,尤其为了增强调制活动的适应性,提高调制绩效,裁量性程序也在经济法的诸多领域得到广泛使用,其地位必将逐渐提升。
  一般认为,调制法定是经济法的基本原则之一,其内容包括调制程序法定,那么在经济法上,调制程序的内容及其履行方式是否都须依法而定,或者说,调制主体能否自行决定某些调制行为所遵循的程序或选择程序的履行方式?在程序法研究的很长一段时期内,程序法定原则被认为是控制公权运作、保护相对人基本权利的主要手段,因而在行政法与刑事诉讼法中,程序法定原则历来备受重视。但是否程序皆须“法定”,事实上也并非毫无争议。例如,就有对程序法定原则提出的反思性意见,认为程序法定原则也有其特定的适用范围,而不应扩大到所有的公权运作程序中[23]。
  与传统公法不同的是,经济法中的调制行为不仅仅是行政权的运作[24],也因与经济生活紧密相联而表现出较强的“经济性”。调制权的运作形式应遵守行政权行使的基本要件,但在内容上又必须具有一定的不确定性或适当的灵活性。因此,大部分调制程序都应依法而定,从而表现为羁束性程序,但裁量性程序也具有较大的存在空间。在经济法的调制程序中,裁量性程序大致有两种存在形态:一是不涉及调制受体基本权利的调制程序,可以由调制主体裁量;二是基于经济现实复杂性而不得不设置的裁量性调制程序。
  强调程序法定,设置严格的羁束性程序,主要目的在于保障调制行为的合法性与合理性,保障调制受体的财产权等基本权利。因而,在不涉及调制受体基本权利的程序中,自然无需强调法定。例如,调制行为会涉及到大量的技术性、手续性程序,这类程序没有必要以法律的形式规定下来,否则只会增加法律供给成本,甚至给调制行为带来不便。相反,允许调制主体根据客观现实及自身特点,采用切合需要的灵活性程序,反而能提高效率,更利于保护相对人权益。以税收征管活动中的税务检查为例,为查明纳税人的违法行为,提取相关证据,税务机关在调查税务违法案件时,对与案件有关的情况和资料,可依法进行保存,但具体采用何种方式,记录、录音、录像、照相还是复制,法律就不应加以限制。
  除一些技术性或手续性程序具有灵活性之外,基于经济现实的复杂性而设置的裁量性程序,在经济法中可能更为普遍。经济法所调整的经济问题具有相当程度上的动态性与不确定性,经济法规范常无法对各种客观情况作出准确预知,调制权运作的常规性也就较弱。因此,“相机抉择”在经济调制中显得尤为重要,而“相机抉择政策最一般的事实是可变规则(或策略),即从一开始就表明政府在下一个时期可能会采取不同的行动。……在不确定性情况下,这种可变规则总是比固定规则优越”[25]。赋予调制程序一定的弹性空间,正是保持调制行为有效性的必要手段。此外,市场中的客观情况瞬息即变,依靠固定的、严格的调制程序,亦难保证调制主体能够获取足够的必要信息,而裁量性程序的设置,则意味着调制主体可以在法定框架内随时、随地、随势而动。
  在上述两类裁量性程序中,第二类程序的设置,在宏观调控法中会表现得更加明显,这与宏观调控权运行的宏观性以及宏观调控法的周期性有关。与市场规制法主要针对微观领域不同,宏观调控法应对整个宏观经济形势,为保证法律的适用性,保证宏观调控权运行的有效性,就必须在规范设置上,既制定一些“内核性规范”,又创设一些“边缘性规范”,既包括一些“稳定性规范”,也包括某些“变量规范”。同时,为了应付经济运行的周期波动,宏观调控法也须进行“逆向调整”,而经济周期不会表现为简单的机械重复,因而很难在法律上作出准确预测,这时就必须强调调控权运行的灵活性,不论是具体内容,还是运行方式、运行程序,都应随着经济形势的变化而调整。所有这些,都强调了调控权运作的非程式化、非固定化,从而拓展了裁量性程序的存在空间。
  2.约束性程序与非约束性程序
  经济法中的约束性程序,体现为相关主体必须遵循而无法放弃或排除适用的程序,其形式特征是“必为”、“当为”或“不得为”,对这些程序的违反或放弃,通常情况下会导致实体性或程序性法律责任的产生。非约束性程序,主要指经济法主体可选择的程序,其形式特征是“可为”、“可不为”,经济法主体选择该程序,会产生一定的法律效果,放弃该程序却不会产生任何法律责任。非约束性程序,在经济法规范上,具体表现为两类:一是可完全放弃的权利性程序条款;二是“补充性规则”或“补充性程序”。


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