对于第一类非约束性程序,必须是可完全放弃的,而不是选择性的,否则该程序仍为约束性的,例如我国《税收征管法》第二十六条规定:“纳税人、扣缴义务人可以直接到税务机关办理纳税申报或者报送代扣代缴、代收代缴税款报告表,也可以按照规定采取邮寄、数据电文或者其他方式办理上述申报、报送事项。”这里,虽然使用的是“可以”一词,但实际上纳税人、扣缴义务人只能在这两类申报方式之间作出选择,而不能完全放弃这两种方式(也即不申报),所以申报是义务,该程序本质上仍是一种约束性程序,只是其行使方式具有一定的灵活性或选择空间。
第二类非约束性程序,即“补充性程序”,大多情况下以提倡性或鼓励性规范的形式出现,其主要功能在于减少法律执行及奉行成本,往往能够达到促进或引导调制受体从事守法或适法行为,降低调制主体与调制受体之间“非合作博弈”的目的,因而,在强调“促进型立法”,以及注重发挥经济法“规制性”的背景下,必然会得到较普遍的适用。这类非约束性程序,可能与一国法律发展历程及法律执行传统相关,但在某些国家已有成功先例。顾问性意见、咨询程序、指导性程序等在经济法上的出现,即为顺应这一趋势的产物。例如,在日本
反垄断法上,当企业准备实施合并时,各相关的当事人普遍地要通过“事前咨询”向公正交易委员会征询其非正式的指导意见[26];在美国反托拉斯法上,任何个人、合伙或公司亦可就特定事项请求联邦贸易委员会提供顾问性意见[27]。
总的来说,在经济法程序中,已经大量出现了一些非约束性程序,但约束性程序与非约束性程序之间仍具有明显的非均衡性,主要表现为:约束性程序依然占据主导地位,非约束性程序的地位正在逐渐提升;调制受体对非约束性程序的依赖性明显较强,调制主体相对较弱;在非约束性程序的制度供给与运行上,调制主体是主导,调制受体是动力。
首先,对于两类程序的关系,由经济法的公法属性决定,约束性规则必然始终处于主导地位,但在二者结构变动的趋势上,应坚持发展的观点,强调其动态性。例如在
反垄断法上,各类非正式程序在美国、德国、日本均大量存在,甚至在案件处理比例上已经远超过正式程序,而在实施
反垄断法历史较短或规范程度较浅的国家,也纷纷引进各种非正式程序(如英国)[28]。其主要原因就在于,非约束性程序等非正式程序,相比于正式程序,往往具有独特的优势。例如,增加经济法规范的确定性;缓和执法资源的不足;通过事前控制与预防,增加对策行为的规范性,进而降低调制成本;减少调制主体与调制受体之间的对抗,强调“共生”关系;等等。
其次,在对两类程序的依赖关系上,调制主体与调制受体分别对约束性程序与非约束性程序具有较强的依赖性。调制活动的展开,不仅需要通过调制受体履行必要的约束性规则来实现有效“监管”之目的,调制行为本身也需遵循一定的约束性规则,因而调制主体对约束性程序的依赖性较明显;而非约束性程序的启动通常来自于调制受体的申请或其他相关行为,且出于利益最大化的考虑,调制受体一般具有履行非约束性程序的积极性,这些程序的适用对调制受体带来的利益是最直接的、首位的,也是主要的;即使调制受体未能及时履行或不愿履行该程序,调制主体一般也无权强制其履行,则此时,对调制受体相关行为的审查,亦成为调制主体的一项义务。
再次,对调制受体来说,尽管非约束性程序能大大减少其行为违法的风险,但其本身无法创制一些非约束性程序,而且这些程序的履行,必须依赖于调制主体的配合,方可完成。事实上,由于非约束性程序的功效不仅惠及调制受体,调制主体的执法活动也会因此类程序大大便利,要么因降低市场主体违法行为的发生概率而节约了执法成本,要么因在调查活动中采用一些非约束性程序而提高了执法实效,因此,调制主体一般具有足够的制度供给意愿。且提供指导性或顾问性意见,相对于耗费大量资源的调查活动来说,显然能节约执法投入,所以通常情况下,调制主体也会愿意配合调制受体来完成这类程序。当然,强调调制主体制度供给与运行的主导地位,不意味着调制受体在此过程中完全“无能为力”。从各国实践看,非约束性程序的产生,多为双方共同磋商的结果,其动力主要来自于调制受体对这类程序的客观需求。
3.强制性程序与任意性程序
经济法调整方法的特点是,既采取强制性规范方式,又有许多任意性规范,尤其注重采取大量提倡性规范方式,实行提倡性规范与必要的强制性规范和任意性规范相结合[29]。经济法中的程序规范,也因此发生了强制性与任意性的分野,其中的任意程序包括提倡性程序。总体上,这两类程序的分布,因适用主体不同,具有非均衡性的特点。一般而言,经济法中的大量程序属于调制程序,因而对于执法者来说,授权性规范多于限制性规范,但基于调制法定的精神,这些程序的适用往往又是调制主体不可放弃的义务;除了这些不可放弃的行权程序之外,执法者有选择适用的权利,而且基于前面的分析,裁量性程序在经济法上具有逐渐增加的趋势。对于调制受体来说,大多数程序都是强制性的,但任意性程序,尤其是其中的提倡性程序,在经济法中已经得到了越来越多的适用。
强制性程序与任意性程序的区分标准主要在于程序的适用效力与作用方式,因而严格来说,二者与正式程序、非正式程序之间的对应关系不是绝对的。也即强制性程序之中,可能会出现某些非正式程序的配合;任意性程序一经适用,则也可能会强调履行过程中的非任意性。因此,正式的、法定的程序,在强制性之外,也会呈现出一定的任意性特征,大量的非正式程序,其强制或任意属性也应具体分析。
首先,经济法中往往规定某类行为的行使必须遵循特定程序,但该程序的具体展开,则未加严格限制,因而具有灵活性或任意性的特点。在经济法领域,由于许多调制行为都涉及到相关主体的实体权和义务,因此,在可能给相关主体利益造成负面影响的情况下,往往需要依据法律的规定举行听证程序。其中,有的听证必须有特定主体参加,严格按照法定程序进行,其强制性表现得较为明显。例如,我国《
价格法》第
二十三条规定:“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价,应当建立听证会制度,由政府价格主管部门主持,征求消费者、经营者和有关方面的意见,论证其必要性、可行性。”这里的听证,其主持者、参加者的规定,显然具有强制性。具体的听证程序,在发改委的《
政府价格决策听证暂行办法》中亦有明确规定与严格限制。而有的听证,虽可能在立法上规定为必须,但主要由一些不特定主体参加,属于一般性地听取意见,具体的参加者、听证形式具有多样性,则强制性之下,又具有了任意性的特征。