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审视城市房屋拆迁——一种立宪主义的视角

  2.建设用地规划许可和土地使用权审批程序
  这两个许可决定了被拆迁人房地产权利的命运。依照城市规划法和拆迁条例,建设单位要获得拆迁许可,必须先获得建设用地规划许可和用地划拨审批。但规划法仅规定了用地规划许可的审批权和划拨土地使用权审批权,对于用地规划许可的审批没有规定任何的程序制约措施,对于划拨土地使用权仅规定经县级人民政府审批,由土地管理部门划拨[50]。
  3.拆迁许可的审批程序
  拆迁许可的审批是拆迁中行政过程的最终环节。拆迁许可证是拆迁人剥夺被拆迁人房地产权利的尚方宝剑,一旦获得这一利器,被拆迁人在法律上便只能任人宰割。但从拆迁条例的规定看,拆迁许可的审批程序也是典型的黑箱操作,当事人没有任何的知情、参与和监督的权利。
  4.拆迁补偿纠纷的裁决程序
  拆迁补偿产生纠纷,一般由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。至于拆迁安置补偿纠纷,有的由房地产管理局裁决,有的由拆迁办裁决,有的由城建局裁决。拆迁指挥部、房管局、土管局、城建局和拆迁办以及拆迁事务所等均是政府下属机构或职能部门。补偿安置协商不成,再由有关部门裁决。这种做法实际上就是自己作自己案件的法官。
  正是由于这些程序的阕失和不完善,在拆迁实践中,我们可以看到被拆迁人抱怨最多的是拆迁事宜完全由政府甚至开发商说了算,被拆迁人在涉及自己权益的诸如建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁许可证的发放以及拆迁计划和拆迁方案等重大问题上,根本就没有表达自己意见的机会,等于政府暗地里把被拆迁户的房屋处理给了开发商。于是,在拆迁实务中,我们看到的是这样一副“图景”:政府(几千年来一直被称作“父母官”)几乎是在被拆迁户毫不知情的情况下将公民的房屋卖给了开发商。而后,拆迁人祭起政府的许可证(包括批文)这把“尚方宝剑”走进每一个谈判现场——这期间我们看不到被拆迁人的身影,亦无法听到他们的声音和权利的诉求。因此,无论各个地方政府对于补偿问题和估价问题进行怎样的立法,亦无论合理与否,都无法改变一个最重要、最基本的事实——即被拆迁户与开放商签订的所谓协议,是在推土机之下缔结的“城下之盟”。这使我们不禁联想到1795年美国最高法院在莱思诉道伦斯(Vanhoune’s Lesses v,Dorrance,2Dallas)案中所描述的那幅图景:“财产所有者靠边站,作为一个孤独、不受保护的共同体的成员,在没有他的同意、没有举行听证、没有通知、没有在其参与的情况下判定财产价值,也不经陪审团的干预,就剥夺了他的财产,并在同样的情况下认定土地对价物的价值。……按照这种理论,我们没有什么可声称为自己拥有或暂时为我们所有的东西了,我们都是被任意摆布的佃户(trnants at will),仅凭立法机构的一时高兴而持有我们的地产,多么悲惨的状况!多么靠不住的占有权!我们竟然还吹嘘拥有财产权和法律、法庭、宪法对财产权的保障,我们竟然还声称我们是自由的!”[51]
  三、公正补偿问题
  在西方各国,宪法对财产权保障的直接宣示性条款实际上并不重要,重要的是在国家对私人财产实施征收(taking)时,对私人因此而承担的特别负担给予公正补偿。“从来没有哪个制度否认过宪法的征收权,重要的是征用的法律限制。”[52]对于征收,最重要的法律限制方式便是必须给予私人公正的补偿。如果从横向的截面上分析现代私人财产权的宪法保障规范,其内容主要有三重结构:不可侵犯条款(或曰保障条款)、制约条款(或征用条款)和征用补偿条款(或损失补偿条款)。[53]征收补偿制度在宪法上的确立,使得公权力对于私人财产进行剥夺与限制,即使为公益所必需,由多数人以民主程序决定,也必须对于为公益承受特别负担的私人予以充分的、公正的补偿,从而使私人财产权保障被真正落到实处。
  (一)西方立宪国家宪法对征用补偿的规定
  在许多国家宪法上的征用制度中,征用与补偿往往是唇齿相依、不可分割地被规定在一起,即凡根据公共利益而对私人财产予以剥夺或限制者,必须给予公平补偿,补偿是征用的核心要件,“无补偿即无征用”。由此,宪法上征用与补偿这种紧密的关系形象地被人称为“唇齿条款”。德国基本法第14条第3款规定:“公用征收,必须依据规定补偿的性质和范围的法律,始得进行。确定补偿的原则是公共利益与原所有者利益的公平的平衡。” 美国宪法中并没有诸如“财产不可侵犯”之类的明文规定,但却有征用补偿条款,即宪法修正案第5条和第14条所规定的正当程序条款,“私有财产不给予公平补偿,不得充作公用。”可以说,其对财产权保护的核心并不在于禁止政府对私有财产的征用,而在于设置了征用补偿这一条件阻却机制。在美国,一般认为政府的财产征用权属于主权中所固有的一项权限,而美国宪法修正案第5条和第14条的有关规定乃是一种人权条款,原则上不能推出公共权力的某项权限,不能由此导出政府对私人财产可拥有征用权。因此,征用条款并非赋予这一权限,只不过是规定了其行使的条件而已,其中最重要的条件就是征用必须补偿。[54]受美国的影响,日本宪法29条第3款规定:“私有财产在正当补偿下得收为公用。”该项规定显然深受美国宪法的影响。南非1996年宪法25条第3款规定:“补偿的数量、期限以及支付的方式必须公正且公平,反映在公共利益和被影响到的利益之间的一种公平的平衡,应当考虑下列所有相关因素:①财产的现实利用状况;②财产取得和使用的历史;③财产的市场价值;④在取得财产时政府直接投资和补助的程度以及财产中有益资本的增加;⑤征用的目的。”
  (二)西方立宪国家宪法所确立的补偿原则
  由上可以看出,西方国家宪法所普遍确立的补偿原则是公平或正当补偿原则,概因为确立这些原则所依照的精神相通,即都在于弥补当事人的特别牺牲,以实现公平负担。不过,“公平补偿”(Just Compensation)是一个抽象的、内涵极不确定的概念,不同的国家可能有不同的界说,在不同的政治法律实践中也有着不同认识。关于公平补偿的含义,在不同的国家有不同的解释。在美国,最高法院对正当补偿的确定,通常依据公平的市场价值对财产所有者的损失进行评估[55]。德国基本法第14条第3款也确立了正当补偿的原则[56]。而日本宪法中的征用补偿条款深受美国的影响,但其正当补偿的理论则来自德国[57]。这样,由于各国宪法上的规定未使用确切的概念,因此,何为“正当补偿”的问题,一直是人们在理论和征用补偿实践中争论的焦点。学说上总体上可以概括为两种,即完全补偿说和适当补偿说。
  1.完全补偿说
  “完全补偿说”认为,对成为征用对象的财产的客观价值,应按其一般市场交易价格进行全额补偿,甚至还应当补偿搬迁费、营业上的损失等伴随征用而产生的附带性损失。如果作为征用对象的财产具有财产权人的生活基盘的意义,那么,对其损失的补偿,就不仅限于对其财产的市场价格予以评估,甚至有必要给付财产权人为恢复原来的生活状况所必需的生活补偿。这个见解又被称为“生活权补偿”的观点。完全补偿说通常只适用于要求财产权人作出特别牺牲的情形,是为了满足一般的行政管理的需要;在国家基于社会公共政策而推行大规模的征用措施以改变既有的财产权秩序的情况下,则无法采用完全补偿的标准,否则,社会化的目标难以达到。各国完全补偿说普遍认为,对称为征用对象的财产的客观价值,应按其全额予以补偿。其中,一种更为彻底的观点认为,除了对财产的全额进行补偿外,还应加上伴随征用所发生的一切附带性的损失,如拆迁费用和营业上的损失等[58]。


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