审视城市房屋拆迁——一种立宪主义的视角
On the Condemnation of the House and Land in Cities in China: a perspective from constitutionalism
沈开举;杨俊峰
【全文】
笔者认为，当前拆迁问题的根源在于现行拆迁制度本身有悖于宪政基本原理。具体而言，城市房屋拆迁乃是一种典型的政府征收(takings)——国家动用其公权力对于私人房屋与土地权利的剥夺，其实质在于国家强制剥夺私人财产权利。而面对这种来自来国家权力的侵害——尽管其是合法的，若是不加以合理的限制，财产权以及随之而来的公民对于国家的独立性便难以存在。因此，对国家的征收权必须加诸严格的限定：必须符合公共目的；必须遵循正当程序；必须给予私人公正补偿。国家征收私产的权力是否受到有效制约是区分宪政政体和极权政体的关键之一。
因此，在本文中，笔者试图从立宪主义的视角来系统分析我国拆迁问题，并提出初步的解决建议。当下中国的城市房屋拆迁的突出问题主要表现在以下几个方面：
一、不符合公共目的要求
（一）立宪主义的考察和财产权的宪政意义
在本文的探讨之前，首先需要对中文语词“立宪主义”作一个界定。所谓立宪主义，对应于英文单词“constitutionalism”，无论在中文中还是在英文中都是一个多义词。通过对其词义的梳理，我们发现其大致上有以下三个方面的含义：（1）一种价值观念和一种思想，即
宪法所应体现的价值观念，或者说
宪法的思想源泉和价值基础；（2）一个法律体系和一系列政治制度，这种法律体系和政治制度的设计应当是遵照
宪法的原则而精心设计的法律体系和政治制度；（3）一个动态过程，指人们对
宪法的宣传、实施以及监督保障等过程。当然对于本文而言，所采用的只是在前两种意义上“立宪主义”[1]。
通常，在历史的回顾中，我们可以知道，立宪主义作为一种政治哲学的基础，大约发生在1500年之后西方世界，这一时期所发生的一系列事件，包括我们耳熟能详的文艺复兴、宗教改革、科学革命等促成了个体主义和自由主义的全面诞生，从而为西方立宪主义政治哲学诞生的前提和基础。而在这一时期，由于政府不再依靠自身财产收入而以税收作为主要的收入形式[2]，成为了近代西方立宪主义制度兴起的关键——因为“无代议士不纳税”的要求使得人类第一次通过立宪的方式，将财产问题与政治问题挂起钩来。也是历史上第一次在政治的逻辑上把私有财产置于国王的主权之外，从而最终在制度上确立了私有财产不受侵犯的原则，并在古典宪政主义的政治实践中逐渐形成了“先同意后纳税”的原则。就这样，立宪主义就逐步代替了专制制度。当然，今天看来，税收或经济利益，说到底都与人们的财产与财产权相关：税收将减少纳税人的财产，损害人们的财产权；而经济利益无非是个人财产的收益。因此，税收或经济利益，与宪政制度的关系，实质上财产权与立宪主义之间的关系。私人财产权保障构成了立宪主义建立、形成和发展的基本动因和目标，也划定了受保护的个人自由和政府权力的合法范围之界线。
因此，从总体上而言，宪政是一种关于人类社会应如何组织其国家及其政治生活的规范性思想，其精髓在于以
宪法和法律来规范政府的产生、更替及其权力的行使，藉以防止人民的人权受到政权的侵害，并进而确保政权的行使能符合人民的利益。因此，宪政从根本上而言就是有限政治，即公共权力受到严格地限制。立宪主义通过
宪法和法律厘定了公共领域和私人领域的界限。进而，使公共权力只能在公共领域内活动而不能任意侵入私人领域。我国著名宪法学家张友渔也曾对宪政的概念作出过精确的表述：“所谓宪政就是拿
宪法规定国家体制，政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享有应享有的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样一种政治形式。”[3]。后来学者们又在其中加入了其他元素，认为应当将以法治为基础，以保障个人权利为核心的宪政理论与民主理论结合起来，才能有效地协调国家权力与公民权利之间的关系，保证以
宪法规定为基础建立起来的现代政治制度。正如李步云所认为的那样，宪政应当包括三个基本要素，即民主、法治和人权。民主是宪政的基础，法治是它的重要条件，人权保障是宪政的目的[4]。这样，宪政就也更为充实的内涵得以在世人面前展现。作为一项宪法人权体系中的重要权利，私人财产权保障是立宪主义的基本动因和目标。从宪政的角度看，财产权划定了受保护的个人自由和政府权力的合法范围之界线。因此，在宪政主义的政治哲学传统中，财产权成为了一个永恒的主题。基于保护人民基本权利、制约国家权力的宪政思想，国家权力对财产权的限制亦应受到
宪法的制约。
（二）拆迁必须基于公共目的是立宪主义的基本要求
然而，法律上很少有绝对的、不可违背的禁止，例外也总是无处不在。比如，杀人为法律所禁止，但在自卫的情况下又为法律所准许。同样，为了必要的公共利益，对私人财产权进行限制或剥夺便不可避免。否则共同体将无法存在和发展。因此在今天，即使是最极端推崇个人消极自由的自由意志论者，也承认对私人财产权进行必要限制的正当性[5]。现代宪政国家在肯定基本权利的存在及价值的同时，也都或多或少地同时规定了对基本权利的限制。哪怕是最弱的政府模式也不排除国家的征收之权(eminent domain)。征收权乃是主权所必然的内涵。当然，这只是对于古典自由主义的财产权神圣观念只是适度扬弃，并不是也绝对不容许对财产权任意地施加限制与剥夺。其是在承袭近代财产权保障制度合理内核的前提下，建立起了对财产权既有效保障又合理制约的逻辑结构，并从立法上或实践中充实、完善和发展了公用征收的原则、范围和补偿的标准、方式与程序等，从而形成了结构严密、逻辑自足的公用征收制度。
国家对基本权利的限制要符合下述三个要件：第一，基于公共利益考虑；第二，公共利益考量的必要性；第三，须以法律来限制。这三个要件乃是
宪法所保留的要件，是判断任何涉及侵犯私人基本权利的最高国家权力合宪性的标准。因此，这三个标准可称之为
宪法保留(verfassungsvorbehalt)[6]。
政府出于特定的公共需要动用公权力强制剥夺私人的财产权利，实际上就是公用征收，也简称征用[7]。在拆迁中，通过国家权力强制剥夺被拆迁人土地与房屋就是一种典型的公用征收。公用征收或征用具有一个严格的内在的限制是必须出于特定公共用途的需要[8]。否则财产权保障便无从谈起。国家对私人财产的征收必须出于公共目的是征收权的必然内涵。近代有关征收权的权威论述，始见于格老秀斯。依其之见，征用的基础在于国家对其臣民有“最高统治权”，领主取得或消灭私人财产的前提乃是为了“公共用途”。[9]
（三）对立宪主义国家行政征收“公共目的”的实证考察
在已经实现立宪主义的国家中，其
宪法条款基本都规定了征收必须出于公共目的[10]。不过，基于不同的历史传统和现实因素的考虑，在法律实践中，各国的财产征用制度不但对公共利益目的的要求和表述并不完全相同，而且对公益目的的审查和认定机制也各有区别。比较有代表性的主要有美国、德国、日本等，我们将分述之。
1．美国征用制度的“公共使用”要求。
在美国，公共利益目的集中体现在对征用的“公共使用”的要求上。公共使用或公共使用目的是正当行使征用权的必备要素。[11]美国出于公共利益目的的使用通常被称为“公共使用（public use）”。法院已对“公共使用”的含义进行了深入广泛的争论[12]。公共使用，作为出于公共（利益）目的的使用，是相对于私人使用的一个概念，其与“私人使用”间的区别在于使用的性质上的差别，并且这种区别在很大程度上是根据个案的实际情况不同而有所差异。关于什么是公共使用和什么是私人使用的问题是由法院来判定的。当然，法院的判定并不是随心所欲的，在做出这种裁决的过程中，法院通常会运用四个要件来区分公共使用和私人使用。根据这一标准，公共使用是用于公共目的的使用，公共目的体现在如下方面：
1该目的影响的是与个人相对应的共同体；
