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审视城市房屋拆迁——一种立宪主义的视角

  2法律左右在征用后的财产使用;
  3由公共组织拥用财产所有权;
  4公共获取公共占有的利益,除了公共组织外没有人能够对该财产进行控制[13]。
  这样,在美国的一些州,采矿经营被认为是为了公共福利的行为,因此矿区可为了开采行为而征用私人土地[14]。尽管私人会附带受益,但是为了抗洪和水土保持而征用私人财产属于公共使用[15]。而对于那些在实际上仅仅关涉私人性质利益的情形,却在公益的幌子下征用私人财产的做法,无论有无欺骗的意图都构成对所有者的欺诈(通常,无欺骗的意图会被推定为构成欺诈)。例如,当以某一政府组织的名义征用财产,但最终的效果却使土地开发商为建设私营公路而征用了私人的财产,该行为没有满足公共目的要求[16]。相反,建设并管理公营公路是一种公共目的,它允许对受到新建公路影响的私人财产进行征用。当然,为了满足公共目的的要求,没有必要使财产所有权由公众持有。因公共使用而征用的财产可以由于公共目的而被再次出售、租赁或转让给执行公共事务的私人组织。不管是否涉及了私人使用或私人利益,最终是否涉及公共利益是最关键的因素[17]。
  最后,在公共利益的判定方面,对公共使用的认定是由法院判定的,在做出这种判定过程中法院会运用四个要件来区分公共使用和私人使用,已如前述。在诉前程序中,对公共使用的决定是由立法机关作出的[18],在没有明显的私人使用或者没有立法机关武断的不合理的行为情形下,立法机关对公共使用做出的判定通常将得到法院的确认[19]。
  2.德国公益征用的“重大公益”理论。
  在德国的行政征用中,由于人民的财产权利是受到强制性的侵犯,国家必须有“合法”的理由,这个合法的理由,是国家必须要为公共利益才能征用人民的财产。但是,这个公益目的与一般国家公权力的出发点(及其行为合法性之所在)显然是有区别的,虽然其也是为了公益。
  虽然原则上可以肯定国家的任务皆可属于公益的范围,但是,一个征用行为却需以人民财产权具体的损失为其代价,故其意义不同于一般意义上的公益,也就是说,特殊性在于,征用的公益必须是经过选择的、重大的、特别的公益方可作为征用人民财产的理由。在1950年德国巴登邦高等法院所作的判决中,除将国库利益排除在征用目的外[20],法院更进一步地将公益征用所追求的公益限定在“惟有为了整个民族所不可或缺的重要的使用(该土地)”的情况下,即可满足公共福祉之需求。这种见解,着重于强调征用计划的“公用性原则”,以公共性原则作为征用的公益内容,是德国所谓“古典征用理论”的特色。这个征用理论系在威玛宪法以前流行于德国,其要求国家必须为了“公共事业”的需要,才可以征用私人的财产。这个公共事业也包括了中央及地方政府在内。“古典征用”概念将征用的目的,用于一个公共事业上,该公共事业原则上并不追求事业主体之利益(利润),而是追求该事业所成立之目的,这种事业可以肯定是为公共利益而服务。而自威玛宪法公布以来,国家为了达成福利国家的理念,积极为国民提供福祉并强调社会正义,许可国家利用公益征用方式来达成这些目的。如威玛宪法认为为了满足住宅需要,奖励移植开垦及振兴农业得征用必要的土地。国家为了经济政策的实施,在法律规定的情形之下也可征用私有土地。现代宪法理念,对于征用不再是为公共事业之需要,无法再适用古典征用概念时代的公用性原则作为决定征用公益的标准。
  因此如上所述,征用的公益目的有别于一般的公益,其产生一种对人民财产权利严重侵犯的后果。故在征用标的的利用上,必须是经过一个利益衡量方式——必须肯定在征用后,该财产标的能对社会、公众产生比先前原财产权人所使用的“更高”的公益价值的情形下方可征用。所谓“更高”的公益价值,并非是单纯的数量计算的问题,即并非受益人多少的问题,而是该征用目的的“质”的问题。而且,这个“更高价值”的认定是立法者的职责,仔细斟酌国家所必须达成的任务及尊重人民基本权利的要求(尤其是财产基本权利)之后,以立法的方式来予以规定[21]。
  另外,在德国财产权保障的司法实践中,“公共福利”的原理也包含着两方面的内容:一是为了调和性的共存而排除对他人自由的侵犯的原理,在此一般适用于作为人格自由所不可或缺的前提的财产权;二是为了连带性的共存而实现他人的自由,主要适用于其他的财产权。据此,德国同样对不同性质和种类的财产权的限制,采取了不同的条件和态度[22]。德国征用公益的审查,主要靠(行政)法院审查征用的“必要性”问题。以司法来审查征用公益,以其层次不同,分为宪法层次的,即由宪法法院来审查决定征用公益类型的征用法律有无违宪;分为行政层次的,即由行政法院审查行政机关在实行征用之个案时,有无遵从征用法律的规定。在审查征用法律内决定之征用公益类型之时,宪法法院应慎重考虑立法者之立法,有无符合公益的急迫需求。必须将征用公益和重大、急迫公益之“一致性”获得肯定后,以及对于人民财产权利之保障已尽最大保障之能事后(如比例原则、必要性原则以及公正补偿之确认),该征用公益才属合宪。如同德国联邦宪法法院在1968年12月18日对有关“汉堡水坝法”(Ham.Deichordnungsurteil)著名案件的裁判文中表示的那样,宪法法院审查一个征用法律,其见解并不受立法者的拘束,而是以一切有关的因素、事实,公正地作评判的标准,来决定该立法所肯定的征用有无违反宪法保障人民权利之精神[23]。
  3.日本损失补偿的“公共目的”要件。
  日本宪法29条第3款规定:“私有财产,在正当补偿的前提下,可以用于公共目的。”因为这一规定是损失补偿请求权的直接根据,所以,该条规定的“用于公共目的”,被理解为损失补偿的要件。关于这一规定的宗旨,学说大致分为三种:其一称为狭义说,认为是为了公共事业而强制地取得私有财产;其二称为广义说,认为是为了公共利益而强制取得私有财产;其三称为最广义说,主张不仅指为了公共利益而强制取得及收用私有财产权,而且还包括限制私有财产等所有情形。
  一般说来,损失补偿制度有宪法基础,而损失补偿请求权大多有实定法上的根据,这样更有利于宪法精神的贯彻落实,同时,也能够较好地和美国、德国等国家的补偿制度接轨。可以说,关于这一规定的认识,现在不同于以前,即不是仅限于为了公共目的的财产收用,而是泛指为公共利益的目的而对权利和利益的收用或限制[24]。
  在对征用“公共目的”的界定上,日本学者则认为必须区分关系到人的生存权的财产与关系到企业的经济活动的财产,并主张财产权制约的主要对象应仅仅限定于后者。最高法院在违宪审查的司法实践中也认为,审查某个法律对财产权的限制是否符合“公共福利”时,必须综合地比较和权衡该限制的目的、必要性、内容以及所限制的财产权的种类、性质以及限制程度等各方面的因素。
  (四)当前我国拆迁的目的问题
  在城市建设中,政府的基本职能在于土地利用规划和用途管制。只有在特定公共目的需要的情况下,才能剥夺私人的土地权利。这在我国的立法中也有所体现。2004年4月通过的宪法修正案中的规定也对征收或征用的目的进行了限制。而且,即使出于特定公共用途的需要,如果能通过与财产权人平等协商的民事途径获得,也要尽量引入市场机制来获取私人财产,不宜一概通过国家权力强制剥夺[25]。
  然而,在我国的房屋拆迁中,行政机关介入拆迁领域的权力没有遵循这一界限,许多房屋拆迁的目的都很难与公共目的有直接的联系。究其原因,首先是从立法者到各级行政机关遵循的仍然是计划经济思维。一切建设似乎都被看作国家的建设,一切经济活动似乎都关乎公共利益。因此,无论是基于公共目的的拆迁还是纯粹的为私人利益的拆迁,一概由政府出面包办;其次,片面强调和追求经济发展指标,好大喜功,搞政绩工程,全然不管拆迁是否必要,是否真正为公共利益所必须;再者是“经营城市”的利益驱动。土地是城市最为稀缺的资源,借助公共权力低拆(房)高卖(地),无疑是一本万利,乃至于无本万利[26]。不仅解决了财政困难,也使小金库盆盈钵满,行政机关自然乐此不疲。更有甚者,一些官员为了自己和开发商的非法利益则完全把拆迁当作牟取暴利的手段[27]。在种种原因之中,最为根本的乃是当前拆迁法制的缺陷。这主要体现在:


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